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法、理性与论证
——Robert Alexy 的法论证理论
壹、 序论
一、法论证理论的意义 二、法学论证与评价因素
三、对法学中评价因素的几个主要见解 四、以言说理论为背景的法论证理论 貳、 普遍性伦理命题之论证规则 一、基本的问题结构
二、实践言说规则之证立问题 三、普遍实践言说之规则与形式 四、普遍实践言说的限制
參、 法论证之规则与形式 一、特案命题的意义
二、法学论证之规则与形式 三、法解释要素及其形式 四、法释义学之论证 五、判决先例之运用 六、其他之法学论证形式
肆、 法学言说与普遍性实践言说的关系 一、由普遍性实践言说可得出法学言说的必要性 二、立法理论与规范性社会理论的必要性 三、在法学论证中普遍性实践论证的必要性 四、理性法学言说理论的规则 伍、 检讨与结论
一、Klaus Günther 的情况妥当性批判 二、Ota Weinberger对言说理论的质疑 三、Arthur Kaufmann对法论证理论的批评 四、Habermas对法律体制自主性之强调 五、结语：言说行动对社会结构的附从性 陸、 附录
壹﹑序论
一﹑法论证理论的意义
法论证理论（Theorie der juristischen Argumentation）是近三十年来逐渐在欧美法理学界兴起并取得重要地位的研究领域。[1]这个研究领域顾名思义是结合法律与论证[2]而成，但是法律与认证有何关系，两者为什么会结合在一起呢？
法论证理论其实有一个非常长远的发展背景，就古典时期而言，可追溯至Aristotle, 近代则有Vico的理论为先声。就二十世纪二次大战后的发展，最主要
[3]
有德国之Viehweg与比利时的Perelman为其作理论铺路。这其中最重要的理论关系，在于源自于Aristotle的一种看法，即法学的思考方式并非一种直线式的推演，而是一种对话式的讨论。[4]这种思想认为，是在讨论当中透过论证，而不是以逻辑演绎的方式，产生了法律上之判断。因此虽然逻辑是所有思考都不能违背的法则，但是显然在逻辑法则之外，我们还需要研究论证的种种形式结构与运用规则，才能比较清楚地澄清法学思维的基本性质。今天，所有的法律人都知道法学三段论（juristischer Syllogismus）是法律适用的基本思考结构，但是我们也都已经了解法学三段论法并不能穷尽法学思考的所有层面，[5]所以法学家也尝试以各种的后设理论来建构新的法学思考模式，法论证理论即为其中的一种。[6]
二﹑法学论证与评价因素 在法论证理论中，“论证”（Argumentation）当然就成为一个核心观念。但是何谓论证？论证简单地说，就是举出理由（begründen，以下译为证立或论证）以支持某种主张（Behauptung）或判断（Urteil）。因此论证可以说广泛地出现在各种理性思维活动中，并不限于法学。对于经验事物或对于理论，也可以提出谁。与法学谁不同的是，前面两种旧对于经验事实（Tatsache，或译真相）或真理（Warheit）的论证，而后者是则是一种规范论证（Normbegründung）。随着论证对象的不同，也必须使用不同的论证方式。例如对于经验事实的论证，可以以举出证据、提供证词或引用理论说明的方式进行，而对于理论的论证，则可以使用演绎或分析的方法。[7]在这个领域中，论证往往是对真相或真理的“证明”（beweisen）。
在法学[8]的领域，由于法律是一种规范，因此法学中的证立为一种规范论证。而规范是一种应然命题，其内容为对人类行为的要求，禁止与允许。所以规范论证不是对真相或真理的证明，而是对规范或人类个别之行为是否正确（richtig）
[1]
Neumann，1986，S.l.就法理学的体系而言，法论证理论应属于法认识论的部分。不过对这个已发展达三十年的研究领域，台湾似乎还未见相当分量的研究，有待法理学界努力。有关于法理学的理论体系可参考Kaufmann 1994,3.Kap.-13.Kap；亦请参考颜厥安，1993（1），p.168,之不同体系架构。 [2]
由于台湾至目前为止仍少见相关之研究与讨论，因此许多基本的名词仍未有确定的中文翻译。在此列出几个基本概念在本文中的译名，但不特别说明其意义（有些名词为行文需要而有一个以上之译名）：Argument 论述；Argumentation 论证；Begründung 论证、证立、立论；Diskurs 言说；Rechtfertigen (=justification)证立、证成。 [3]
中文文献中对此背景的简短介绍请参考：颜厥安，1995（2）。 [4]
Aristotle, Topik Ⅰ.l.4.Vgl.Viehweg 1974.S.21ff,S.111ff。至于法论证理论与Topik 的关联，请参考Alexy 1983,S.39ff。 [5]
Kriele, 1976,S.50ff.;Larenz, 1991,S.155f. [6]
另外较重要的一支发展即为由价值法学领军的法学方法论。关于价值法理学请参考Bydlinski,1991,S.123ff.;Larenz,1991,S.116ff。 [7]
Vgl.Seiffert/Radnitzky 1992,Artikel“Begründung”，S.14ff.
或妥当(angemessen)[8]提出合理的依据。这种对规范的论证通常也称之为正当化（rechtfertigen=justify，以下译为证立或证成）。在法学中，我们必须对于何事物作为或不作为做出决定。在这种决定中，我们必须判断某种行为是否应优先于其他行为，这种判断必然要涉及评价（Wertung）。[9]因此法学中不可能没有评价的作用，此点也已成为法学界的共识。[10]问题只是在于：评价难道不是一咱主观的判断吗？这一点牵涉到法学的科学性问题。因为如果法学中一定包含有评价的因素（且为一种重要的因素），而评价竟然是各人主观好恶的判断，那法学本身岂不也就成为了一种主观好恶的陈述，既无客观性，自然也就失去了科学的地位。对于这个问题可以有几种不同的看法。
三、对法学中评价因素的几个主要见解
第一种见解认为，价值判断确实是一种主观的判断，对于价值的高低优劣，并没有一咱客观的方式或标准可加以决定，价值的正确性与否是理性所无法认识，而只是透过意志的作用来加以决定。这是一咱典型的价值（伦理学）不可知论（Nonkognitivismus）。Hans Kelsen是其在法学界的重要代表。因此对Kelsen而言，法律中需要评价的部分仍然只能由法官自己决定，法律本身不能提供。法学也不过问这些问题，而只是在描述现有的法律规范并分析其概念架构。[11]
第二种看法则主张，对于法学中各种上需要评论的问题，可以透过探求社会政策之目标或社会中既有的伦理评价来加以。在此种观点之下，是将法律规范与社会政策目标或社会首先规范做以关联，指出法律中的许多价值问题是与社会之伦理价值相关。但是对其如何相关，以及如何藉此决定法律中的评价问题，并未有清楚的回答。如果仅因社会中接受某种价值就要求法律也要接受此种价值标准，则不免有以实然论证应然的问题。[12]
第三种主张认为，在实证法之外有一些永恒不变的价值原则，或存在一咱客观的价值秩序，而法律也是建立在这种客观价值秩序之上，法律中的评价问题，当然也必须以此种一般被称作自然法规范体系的客观性，因此总免不了直观主义的色彩。尤其在变动快速、价值多元化的现代社会，显然不可能成为解决法律问题的良好指引。[13]
第四种看法认为，法学中的评价因素应以法律秩序之内在价值关联或内在价值体系为依归。法规范体系之不足或漏洞，可以透过对价值体系的探求加以补足。这是价值法学的典型看法。这是对法学界极有建设性贡献的看法，确实也导出一些解决问题的方案。不过仍有其缺点。首先，不同的法律或法规范常常是不同的价值观点的成文化，因此整个法秩序是否形成和谐的价值体系颇值得怀疑。其次，某个规范到底表现了何种的价值，经常不是非常清楚的，有待于进一步的讨论。
[8]
此处正确与妥当的用法主要来自于 Habermas. Vgl. Habermas 1973,S.140ff；Habermas 1990,S.241.。正确的（richtig）与真实的（wahr）是其用以分别描述规范语句与叙述语句之正面性质的用语。当然不论是中文之正确或德文之richtig，在日常使用中有时其意义为真实，而与规范语句无关。但是理论探讨之用语不能完全拘泥于日常用语之意义。至于“正确”是否为richtig最理想的翻译则可以再加讨论。 [9]
评价是指，依据某种价值标准（Kriterien）做出优劣之判断。而价值标准与规范仅有一线之隔。前者为价值学表述（axiologischeer Ausdruck），如指出孝敬父母为好的行为；后者则为应然表述（deontischer Ausdruck）,如要求应孝敬父母。很显然的，法学中的评价最终仍要导向某种应然表述（即规范）。Vgl.Alexy 1986,S.126ff。 [10]
Vgl.Bydlinski 1991,S.325ff；Esser 1972，S.162ff；Kriele 1976，S.96；Larenz 1991，S.214ff. [11]
Kelsen 1960,S.65ff,S.72ff. [12]
Hart 1958,pp.64-72. [13]
有关自然法论的文献，中文请参考李日章，1984；马汉宝，1977，pp.109-194；颜厥安，1994（2），pp.5-9；德文之古典文献请参考，Radbruch 1973,S.102ff.；Welzel 1990。关于德国战后之自然法复兴运动，Vgl.Kaufmann 1991，S.105ff。