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PPP项目的法律制度建设研究

作者：管斌 赵晶

来源：《社会科学动态》2018年第06期

摘要：为了完成我国经济的供给侧结构性改革，缓解政府当下的财政压力和债务风险，并满足社会公众对基础设施和公共物品的需求，政府和社会资本合作（PPP）模式在我国基础设施建设领域被大力推广，2017年中央一号文件也将该模式引入了农业发展领域。对现有的PPP法律法规和政策性文件梳理分析，可以发现我国现行的PPP立法存在缺乏针对PPP项目的专门立法、相关政策相互矛盾以及法律效力层级低等三大问题，无法为PPP项目的运行提供有效的法律保障。要推动PPP模式在我国基础设施建设领域更好地发展，吸引更多的社会资本进入基础设施建设领域，当务之急就是在现有PPP政策法规基础上，由国家立法机关制定一套完整的PPP法律，从立法层面为PPP项目提供保障和指引。

关键词：供给侧改革；PPP法律制度；政策冲突；PPP法律制度建设

基金项目：华中科技大学人文社会科学自助创新项目“中国金融消费者保护法律问题研究”（项目编号：0118403051）

中图分类号：D922.1 文献标识码：A 文章编号：（2018）06-0027-07 一、问题的提出：供给侧改革背景下的PPP项目

改革开放四十年来，随着人口红利衰减、“中等收入陷阱”风险累积、国际经济格局深刻调整等一系列内因与外因的作用，中国的“后发优势”逐渐消失，经济发展进入“新常态”。2015年，我国经济的增长速度开始“换挡”，发展前期刺激性政策的非良性后果逐渐爆发，经济和社会的机构性分化日趋明显。① 2016年1月27日，中央财经领导小组第十二次会议召开，决定在我国分重点、分领域继续推行供给侧结构性改革。经过近一年的努力，截止2016年底，我国经济发展速度有所回稳，下行压力趋于缓解，各领域的积极增长因素都有明显增多。② 但是供给侧的结构性问题和深层次的矛盾及风险仍然存在。这就意味着，我们要继续实行供给侧改革，扩大经济结构调整的范围，根治我国经济结构中的矛盾和风险。

2017年2月6日，《中共中央国务院关于深入推进农业供给侧结构性改革加快培育农业农村发展新动能的若干意见》（下文简称“2017年中央1号文件”）发布，将供给侧结构性矛盾确定为我国农业领域现阶段的主要矛盾，认为供给侧结构性矛盾主要表现为供给不足和供给过剩问题同时存在。除了继续锁定优化产品产业结构、推行绿色生产方式、强化农业科技驱动力等传统的三农政策外，2017年中央1号文件也开出了农业供给侧改革的新药方——推广政府和社会资本合作，撬动金融和社会资本更多投向农业农村。2017年中央1号文件的颁发，标志着政府与社会资本合作这一投融资模式将从城市基础设施建设、公共服务供给等领域逐步扩张到农业领域。

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PPP（public-private partnership），即政府与社会资本合作模式，其本质上就是政府与社会资本方（私营企业）就提供基础设施建设和社会公共产品而建立的长期契约关系。③ PPP之所以被财政部、发改委等部门大力推广，无疑是同中国的经济持续下行、地方财政不断减收、地方债务负担沉重、融资平台风险高企、公共服务供给不足和社会资本投资无门等因素密切相关。通过同社会资本在公共服务供给领域的合作，政府不但可以提高公共服务供给的效率，切实满足社会公众的需求和权益，更可以借助同社会资本合作这一新的融资模式，缓解地方财政资金短缺的压力。④ 但在推行的过程中，因相关法律制度的不完善和不健全，以致PPP项目的整体进展和收益落后于政府的预期。 二、我国PPP项目的制度供给现状

同单一的政府供给和私营化相比，政府与社会资本合作（PPP）模式因涉及公、私两方主体而变得复杂。一个单一的PPP项目合同，同时包含政治、经济、社会、法律等多重因素，不仅要遵守私法（如合同法）的规范，还要满足公法（如行政法）的要义，且诚实守信、风险共担、契约自由等市场经济的基本原则也镶嵌在这个行政协议合同当中。⑤ 这种复杂性和重要性也直接决定了PPP模式的受关注度。自2014年以来，为了鼓励和规范该模式的发展，中央和地方政府制定了一系列专门的法律法规和政策性文件。（见表1） 1. 我国PPP项目的法治环境

我国的PPP项目，在法律法规层面，可依据《预算法》、《政府采购法》、《政府采购法实施条例》等；这些法律文本中虽没有明确规定与PPP相关的规范，但部分法条仍对PPP项目的规范运行提供了一定的支撑，如表1所示。除了相关的法律可以作为支撑之外，我国PPP项目的推广、立项和实施更多地依靠国务院和国务院各部门发布的规范性文件，如表2所示。 2. 我国PPP项目法治环境存在的问题

根据相关数据显示，截止2017年12月底，全国在库PPP项目合计14064个，累计投资额17.76万亿元，执行阶段项目数2728个，对应4.58万亿投资额，PPP项目总规模庞大，迎来春暖花开之日。但因法律制度的供给不足，大规模的入库项目中，仍有部分“假PPP”和“伪PPP”项目。例如，2017年第四季度内蒙古、甘肃在库项目总额净值減少愈1000亿，其中甘肃环海中铁路工程项目、甘肃·嘉峪关国际港务区等百亿以上的大型识别阶段PPP项目因不规范和纯商业属性等原因被移出项目库。通过对PPP法律法规和政策性文件的梳理，如表1和表2所示，并结合PPP项目在我国的推广和运营实践，我国PPP立法存在的三大问题。 （1）缺乏针对PPP项目的专门立法

严谨、科学的法律制度框架是PPP项目得以顺利实施的保证。公正、透明、合理的立法有利于吸引更多的社会资本投资，同时也可为项目开展提供准确的引导，降低交易成本。通过以上对相关法律及其他规范性文件的梳理，可以直观地看出，目前我国尚未出台一部统一的PPP

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法律，而主要以国务院各部委所颁发的部门规章和一事一议的紧急回复性文件为主要指导，由此带来了实际执行中的困难。例如，PPP项目在操作的过程中若出现了争议性事件，就需要在大量的部委规章和政策性文件中寻找可适用的法律法规，这一过程不但会增加PPP项目的行政管理成本，还会降低资源的利用率和资本的回报率。另外，过度的不确定性无法满足社会资本对收益的预期，由此降低了PPP项目对社会资本的吸引力。⑥ 国家层面立法的缺位还导致了不同部委之间的本位博弈，其中以财政部和发改委所出台的指导性文件和政策的矛盾和冲突最多，为PPP模式的实际操作带来了很大的不确定性，让社会资本无所适从。 （2）PPP项目相关政策相互矛盾

如表3、4、5所示，财政部和发改委制定的相关法律文件在对社会资本的定义，PPP项目的识别、适用、招标、前期论证、期限以及监管等方面规定均存在较大差异。在两部门的“自我授权”下，现行的PPP相关政策之间既存在监管主体交叉监管的问题，又存在相关政策规定冲突较多的问题。在对社会资本的界定上，发改委的范围远大于财政部的。在PPP的界定上，财政部主张广义的PPP概念，包括经营性、准经营性和非经营性三种模式；而发改委的PPP即在基础设施和公用事业领域实施的特许经营项目，包含在财政部广义的PPP项目之内。在项目识别上，财政部采用“物有所值评价”和“财政承受能力论证”两种方案，而发改委则只采用“可行性研究报告”。在项目招标上，财政部建议优先采用公开招标的方式，而发改委则规定只有通过招投标方式选定的社会资本，在实施过程中购买工程和设备时才不需要二次招标。 （3）PPP项目相关政策法律效力层级低

到目前为止，中央层面与PPP项目相关的部委规章和规范性文件不下100部；省（自治区、直辖市）政府制定的政策文件也有90多部；《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（2015年）和《PPP法（征求意见稿）》（2016年）也陆续公布。但是，我国采用部委规章和政策性文件对PPP项目进行指导和调整的局面仍没有得到改观。《特许经营管理办法》虽已在部分基础设施建设领域施用，但一部由立法机关制定的统一的《特许经营法》在短期内仍无法出台，《PPP法（征求意见稿）》也将因财政部和发改委的利益博弈而无法在短期蜕变成为正式的立法。⑦ 法律效力低严重影响了PPP项目

在我国的推广。以存在行业垄断的部分重点领域，如金融、铁路、能源、房地产等为例，国务院于2010年出台的“新36条”鼓励民间资本进入这些领域，但迄今为止这些领域中社会资本的身影屈指可数。⑧ 究其原因，一方面是部分部委规章同“新36条”相冲突，客观上限制了民营资本的投资；更重要的是缺乏一部权威的PPP项目上位法，现行低位阶的“指南”、“意见”等规范性文件，无法满足社会资本方对其投资风险和收益安全的法治保障预期。 （4）小结

一项有效且产权明晰的法律制度，不仅能够在节省交易双方在缔结契约过程中所花费的费用（成本），通过协商谈判提高资源配置的效率，亦可通过产权所有者内部化使用资源实现收