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论民法与商法的理性品格

摘 要：民法为商法之母源。民法确立并保障一般人格，而商法确立并保障特殊人格。民法与商法的形式理性都表现为法典之纂制。民法的价值理性在于对人的终极关怀，商法的价值理性在于追求对人格快乐之倡扬。 关键词：民法；商法；形式理性；价值理性 一、民法、商法的诞生与人格的确立

在民法史上，学说观点几乎无一例外地认为，民法滥觞于罗马法。古罗马时代，罗马法将实体法与程序法之内容一并规定，于是便有了人法、物法与诉讼法的混体法诞生，从而也形成了罗马法的整体架构。或许优士丁尼等不曾料到，他们所致力的罗马法制度建构会在世界民法史上产生开天辟地的效果。罗马法首次以法律的形式确立了人格，从而使人能够以法律上的主体身份存在、拥有财产并受到法律的保护。但是，那时奴隶尚被认为属于物而不属于人，因而奴隶仅作为人的财产构成部分，没有法律人格。城邦国家的罗马正是在确立奴隶主贵族人格、否认奴隶人格的法意识支配与法制度佑护下，率先进入了奴隶制的法治社会。封建时代的欧洲，虽然奴隶制时代的奴隶主阶级逐渐演化为封建领主，奴隶逐渐演化为农奴进而成为农民，且彼此之间仍然维系着一种以土地为纽带的依附关系，但农奴（农民）的地位却发生了质的变化——他们不再是没有人格的物。“农奴依附于土地，封建主可以连同土地买卖农奴，但形式上封建主没有随意杀死农奴的权力”。1农奴、农民有自己的个体经济和生产工具等私有财产。因此，封建制生产关系较之奴隶制生产关系前进了 一步，封建制的法也因生产关系的改变而事实上确 立了不平等的人格。进入自由资本主义时代之后，经 历大革命洗礼的法兰西在拿破仑的努力下，于1804 年颁布了《法国民法典》（拿翁法典），世界历史上划 时代的第一部资产阶级民法典宣告诞生。天赋人权 的思想挣脱了千年的桎梏，人生而平等的理念终得 宣扬。《法国民法典》第一编即规定“人”，并于第8条明确规定“所有法国人都享有民事权利”。至此，平等 人格首次在法律上得以确立。之后，随着1896年垄 断资本主义时代民法典的杰出代表《德国民法典》颁 布，人格平等的法律理念进一步得到巩固。 相对于民法，商法的出现则较晚。“罗马私法曾通过吸收万民法——由罗马商人与外国商人贸易往来而形成的习惯法——摆脱了民族局限，成为简单商品生产即资本主义前的商品生产的完善的法”，2“因而，在罗马法范围内并

不需要特别的商法”3.虽然商法的历史可以追溯到公元前3世纪的罗德岛法（Lex Rhodia），甚至更早的腓尼基人和希腊人的海事法，但是，真正对近代商事立法产生重大影响的，是中世纪欧洲地中海沿岸诸城市的商人习惯法。因为在罗马帝国崩溃之后，接续其存在的法兰克和萨克逊各国重新回到了纯粹的农业经济时代，“罗马古典法律一些具有精妙构想的专门知识便废弃不用了”4.“从6世纪到 10 世纪的漫长岁月里，封闭的自然经济占据了欧洲。对于商人法来说，则处于长期的消亡时代”。5中世纪时，出现了一个特殊的商人阶层。“由于封建主和教会势力的强大以及对商业的歧视和抵制，封建法和教会法不可能为商人提供法律规则和救济措施，这样，日益壮大起来的商人阶层通过自治运动而创立的法则体系无法纳入国家法的体系，只能以民间法的样态存在”6.文艺复兴之后，资本主义在欧洲有了很大发展，商人习惯法才逐渐纳入国家法，欧陆诸国遂开始了商事成文法的编纂运动，终于在国家法上确立了从事商事经营活动并以此为业的商人阶层的商事人格。近现代以来，“商事人格法律创制”已成为从事商事营业所必须具备的首要条件。即：具有一般人格——民法人格者，如果要从事合法的、持续的营利性经营活动，必须依法获得特殊人格——商法人格。 二、民法与商法的形式理性

民法与商法的形式理性集中体现为法典的纂制。在坚持民商合一立法理念的国家，民法与商法在表现形式上是统一的。立法以商事纳入民事范畴为基点，将商事作为民事之一部分，商事法律行为与民事法律行为统归于民事法律行为，商事法律关系与民事法律关系统归于民事法律关系，统一制定一部民法典而不再另行制定商法典，商事与民事法律问题均由民法典调整。当然，这种立法并不排除在民法典之外制定商事单行法，除对商行为适用特别法优于普通法的原则之外，二者在法律效果上并无二致。在坚持“民商分立”立法理念的国家，民法与商法则分别有其独立的表现形式。这种立法以商人、商行为区别于具有一般人格的民法意义上的人和民事法律行为，在民法典之外另行制定商法典，以商事与民事对立，将商事交归商法典及商事习惯法调整。

在民商法域，维系平等主体之间权利义务平衡、经济秩序稳定的纽带是种种纷繁复杂的社会关系，这些社会关系经法律的确认、调整和保护即为民商事法律关系。在民商合一的立法体例下，平等主体之间的权利义务关系不作民事与商事的严格区分，由民法典、民事特别法调整。例如，瑞士就把商事规定于《瑞士民法典》的债编。在民商分立的立法体例下，由于存在民法与商法的立法分野，商事关系便作为独立于民事关系的社会关系由商法专门调整。如何确定商事关系并使之与民事关系相区分，遂成为民商分立的基准。鉴于商事关系的突出特征在于商人和商行为，因此，采用民商分立制的国家，分别选择了不同的立法

标准，主要表现为客观主义标准、主观主义标准和折衷主义标准。

凡客观主义标准者，立法在确定商事关系时，着眼于商事关系的客体——商行为。即法律首先规定何种行为为商行为，凡因商行为发生的社会关系均为商事关系，至于实施此种行为者是否商人、是否进行商事营业，立法并不特别关注。此种立法体例代表为《法国商法典》。

凡主观主义标准者，立法在确定商事关系时，着眼于商事关系的主体——商人。立法明确规定商事关系的主体必须为商人，凡商人营业时进行的行为都是商行为，商人基于商行为而发生的社会关系才是商事关系。反之，如果行为主体不是商人，则因行为而发生的平等主体之间的社会关系就不是商事关系而属于普通民事关系，由民法规定和调整。此种立法体例代表为《德国商法典》。值得注意的是，德国在1998年对其商法典作了有史以来最大的一次改革，简化和统一了商人概念，取消了小商人概念，并废弃了先前小规模经营者只能设立民事合伙的规定，而允许其设立无限公司和两合公司。“商法典修订后，彻底改变了原来以商人为核心构造商法体系的做法，形成了以商人和商行为为基础的新的商法体系”。6学界称之为“新商人主义”。这一重大改革标志着德国商法从主观主义向折衷主义的转变。

凡折衷主义标准者，立法在确定商事关系时，同时着眼于商人与商行为。首先规定某些行为专属商行为，不论由何人行使都是商行为，如海商行为、票据行为。除此而外，则必须由商人进行的行为才是商行为，非商人进行的则不是商行为。基于商行为而发生的社会关系属商事关系，由商法调整。此种立法体例代表为《日本商法典》。

需要明确的是，商事关系作为私法范畴的社会关系，本质上具有确定的民事性质，是特别的民事关系。无论民商合一或分立，都认为商事关系是在社会经济发展为商品经济和市场经济的过程中，逐渐从民事关系中形成或独立出来的。商事关系区别于民事关系的主要特征表现为：其一，商事关系的主体必须是商人（商自然人或商法人），即在具有民事主体资格的基础上依法获得商事人格。而民事关系只要求主体具有民法上的主体资格，并不问其是否具有商事人格。其二，商事关系的客体是商行为，而民法上债的关系的客体是民事法律行为的一种——民事履行行为。其三，商事关系的内容主要是商事权利和商事义务，须由具有商事人格的商人享有和承担，并由商法典、商事特别法或商事习惯法调整。而民事关系中的权利和义务则由一般民事主体享有或承担，并由民法进行调整。其四，商事纠纷须优先适用商法的规定，商法无规定者，才适用民法之规定。而民事纠纷总是直接适用民法之规定。由此可见，民法与商法在形式理性意义上，立法模式的选择是二者据以关联而又明确区分的重要标志。