内容发布更新时间 : 2024/12/26 21:12:25星期一 下面是文章的全部内容请认真阅读。

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按揭保证期间，如果购房人所购开发商的房屋因其他原因被预查封，且又拖欠银行贷款的，开发商在承担保证责任后收回已被法院预查封的房屋可能性很小，开发商容易变成最后的受害者。

（2）最高人民法院于2004年11月4日实施的《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第6条规定：“对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。”该规定保护了购房人的基本生存利益，但如果开发商承担了保证责任，由于无法依法收回房屋，开发商因此需要承担的风险在所难免。

四、开发商按揭贷款法律风险防范 （一）采取替代责任方式。

1.由专业的担保公司为购房人提供连带责任担保。 这样做的好处是可以避免开发商在将房屋售出后，还要继续承担理应转移的社会职能，减轻开发商的精神压力和经济负担，更好地投入到产品的品质提高和市场建设中去，而担保公司又因此拓宽了业务领域。但此种方式的前提或困难在于：

（1）担保公司出于避险的目的，不愿意涉及这一领域的业务。

（2）担保公司目前的实力有限，对小的开发项目尚可，但达到一定规模的，恐怕就力不从心了。

（3）开发商与担保公司既往的或曾经有过的合作关系，这对是否能采取此种方式至关重要。

（4）在担保费用的负担上，开发商和购房人能否达成一致。 （5）现行法律或者政策方面应给予一定的保障和支持。

2.赋予商品房预售抵押的生效法律效力。因为根据我国现行法律规定，不动产的抵押，需经过抵押登记方能生效，而在产权证下发到购房人前，房屋抵押无法在法律上达到生效的条件。所以，在产权证下发到购房人前，开发商为了销售以及回款，不得不去承担连带保证责任的风险。根据《城市房地产抵押管理办法》第3条第4款规定，“本办法所称预购商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”从此条规定看，

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似乎应隐含着预售的商品房也是可以办理抵押的。北京市房地产管理部门目前已经开始接受办理预售商品房的抵押登记，其中的关键环节是房地产管理部门能否制定好流程，并且作为银行的开发商能否接受。

（二）在按揭现行操作方式下完善合同条款。

如果短期内改变现行按揭贷款的模式和流程难度过大，涉及多方面的协调与配合，那么现阶段把好合同的签约质量关，是一种比较具有实效性的方式。

1.与银行的按揭合作协议。

首先，应当增加约定办理抵押登记期限的条款。开发商应在与银行的按揭合作协议中约定，如开发商在办理完毕购房人所购房屋产权证并向银行提供后多少个工作日内，银行应办理完毕抵押登记手续，逾期办理银行应对由此造成开发商增加损失赔偿，并按逾期的期限承担相应的违约责任，由此督促银行加快办理速度。其次，约定银行逾期放款的违约责任。购房人按银行要求提供真实文件资料后，银行经过审查，在规定的期限内将贷款打入开发商账户。无正当理由出现逾期的，银行应向开发商承担违约责任。但是上述两点的难点在于银行能否接受这样的条款，我们应当看到在房地产资金融通市场上还是贷出方的市场。

2.开发商与购房人的《商品房买卖合同》。

在与购房人签订的《商品房买卖合同》中应对下列问题予以明确：

（1）与购房人明确开发商承担保证责任的解约权。 在购房人逾期偿还银行月供情形下，在银行不积极履行解约权的条件下，在《商品房买卖合同》协议中约定，明确开发商在银行的保证金账户因购房人逾期还款原因被扣划的（可约定具体扣划次数或金额），开发商可以解除《商品房买卖合同》，同时可约定购房人应承担因此产生的违约责任。

（2）与购房人关于产权证的办理问题的约定。因为在实际中，可能出现多种原因导致购房人不积极办理产权或怠于行使权利，如个人经济问题，产生退房打算等。所以在办理产权时，购房人往往不积极主动。所以应在《商品房买卖合同》中严格约束购房人办理产权证时的相关义务。如不及时到场导致办理延期，不交纳税费而造成办理拖延，购房人都要为此承担相应的违约责任。 （三）其他风险预防措施。

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1.与银行做好沟通与协调工作。

由于能够提供按揭贷款的商业银行众多，每个银行的审贷标准又各有差别。因此，作为开发商应与合作银行在按揭的审查标准上保持良好的沟通，如要求银行提供详细的标准，对房地产开发商按揭业务人员进行相关培训等。以此保证信息的对称和通畅，使审查不再成为按揭的阻碍。

2.完备事先防范程序。

目前按揭的做法是开发商与购房人先行签订买卖合同，然后再向银行申请，由银行进行资料审查。很多则是由于按揭人不符合条件而银行拒绝放贷，从而导致了办理期限的延后和资金使用计划的变更。在实际中，可以采取先向银行提供资料的办法，在银行初步审查无大的问题时，开发商再与购房人签订合同，正式向银行申请贷款。但程序的增加可能会导致银行的工作量增大。

3.办理产权证手续的事先准备。

为防止购房人在入住后拖延办理产权证，开发商在为购房人办理入住时可以要求购房人将相关税费先行交齐，如契税、公共维修基金、印花税等，同时提供办理产权的委托手续及相关证件，这样能够保证在将来办理产权出现迟滞时，不会从根本上造成延误。

（四）明确法院有关预查封的情形。

《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》规定，预查封主要指法院对被执行人尚未取得权属证明的不动产所采取的诉讼保全和执行措施，其效力等同于查封。如果不动产在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记，查封期限从预查封之日起计算。预查封的期限为两年，届满可以续封一次，续封期限为1年，特殊情况经高级人民法院批准，可再续封1年。由此可见，预查封措施的采取对于开发商来说，是存在相当风险的。其有下列数种情形：

1.对开发商全部缴纳土地使用权出让金，但尚未办理土地使用权登记的，法院可以开发商为被执行人，对土地使用权进行预查封.

2.开发商部分缴纳土地使用权出让金尚未办理权属登记的，可分割的土地使用权，对经国土管理部分确认后土地使用权预查封。不可分割的，可全部进行预查封。开发商在规

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定期限未缴纳土地出让金的，政府收回土地使用权同时，将应退还的土地出让金由法院处理，预查封自动解除。

3.开发商办理了商品房预售许可证尚未出售的房屋，法院可以开发商为被执行人，对房屋进行预查封。

4.购房人所购房屋开发商已办理了房屋权属初始登记手续的，法院可将购房人作为被执行人，对该房屋进行预查封。

5.购房人与开发商签订了《商品房预售合同》，并办理了预售备案登记，法院可将购房人作为被执行人，对所购房屋进行预查封。

6.开发商与购房人签订《商品房预售合同》后，购房人已支付部分或全部房款并已入住的，尚未办理产权过户登记手续，法院可将开发商作为被执行人对房屋进行预查封。其中在购房人支付全款情况下，购房人对未办理产权过户登记没有过错的，法院不得以开发商为被执行人进行预查封。

7.开发商与购房人签订《商品房预售合同》，支付部分房款并入住的，开发商在合同中约定保留房屋所有权。如果第三人向开发商支付剩余房款或第三人书面同意剩余房款从房屋变价款中优先支付，法院可应第三人的申请将购房人作为被执行人，对房屋进行预查封。

所以，对于法院的预查封措施，最好的风险防范措施莫过于完善自身的法律体系建设，加强风险防范的预警机制，对可能发生的问题作出正确的、预见性的判断，才能达到最终的开发目的。

按揭贷款由于其发展历史和特性所在，风险无法一一避免。但关键在于是否具备防范意识与体系，尤其作为房地产开发商，在完善自我、依法开发的基础上，才能取得良好经济效益与社会效益。

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