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知识产权滥用的法律规制

作者：向 东,郭广辉

来源：《理论探索》2010年第04期

〔摘要〕知识产权滥用是指知识产权权利人在行使权利时,超出法律允许的范围或者界限,损害他人利益或社会公共利益的行为,它以是否违背立法目的以及社会公共政策为衡量标准,具体表现为联合限制竞争行为、滥用市场支配地位行为、企业结合行为三种形式。反垄断法有关知识产权滥用规定存在的不足是:缺乏操作性,没有确立对知识产权滥用进行反垄断审查的基本原则,缺乏判断构成知识产权滥用的技术性标准。通过反垄断法进一步规制知识产权滥用的具体措施是:出台规制知识产权滥用的指导性文件,确立对知识产权滥用进行反垄断审查的基本原则,规定构成知识产权滥用的技术性标准等。

〔关键词〕反垄断法,知识产权滥用,反垄断审查,限制竞争

〔中图分类号〕D922.29〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175(2010)04-0130-03

一、知识产权滥用的内涵、构成标准与表现形式

(一)知识产权滥用的内涵。知识产权滥用是相对于知识产权的正当行使而言的,它是指知识产权权利人在行使其权利时,超出了法律所允许的范围或者界限,并且由于这种不正当使用,损害他人利益和社会公共利益的行为。〔1 〕 (P32)

(二)知识产权滥用的构成标准。知识产权滥用应以其行为是否违背知识产权立法目的以及其意欲实现的社会公共政策为标准。“公共政策”是基于公众需要的法律规定,亦是对法律进行解释应坚持的基本原则。 〔2 〕正如埃尔曼所言,“今天,大多数法律都在试图对不受约束的个人主义表现加以控制,控制的方式是通过判决或立法发展出一种广泛而略失雅致的称作‘权利滥用’的概念,这种概念认为一项权利即使是被合理的取得,也不能够用来满足与其原始目的相悖的目的。” 〔3 〕 (P43-44)由此,我们可以得出,判断某项行为究竟是不是属于知识产权滥用:一要从微观上看行使权利的行为是否超出知识产权合法垄断的范围,只要是在合理的范围内,即使具有市场支配力也不违法;二要从宏观上看行使知识产权的行为是否违背了公共政策。

(三)知识产权滥用的表现形式。由于知识产权滥用一般不存在行政垄断情形,所以,知识产权滥用基本上可分为联合限制竞争行为、滥用市场支配地位行为、企业结合行为三种形式。〔4 〕 (P54)

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1.联合限制竞争行为。所谓联合限制竞争行为,就是指两个或两个以上的企业,采取协议或默契等形式,共同对特定知识产权市场竞争加以限制的行为。它一般分为横向联合限制竞争行为与纵向联合限制竞争行为。

横向联合限制竞争行为是指两个或两个以上的因生产、销售同一类型知识产权产品或同一类知识产权服务而处于直接竞争中的企业,通过共谋而实施的限制竞争的行为;纵向联合限制竞争行为是指两个或两个以上在同一产业中处于不同阶段而有买卖关系的企业,通过共谋而实施的限制竞争行为。

2.滥用市场支配地位行为。滥用市场支配地位行为是指在竞争关系中处于优势经济地位的生产或销售企业,利用自己的经济优势对其他竞争者进行排斥和限制的行为。其主要表现为拒绝许可、搭售行为、歧视待遇行为、掠夺性定价、过高定价、拖延使用行为。

3.企业结合行为。企业结合行为是指企业之间通过协议,约定协调行动,在一定市场范围内限制或排斥他人的竞争行为。企业结合行为有三个构成要件:第一,企业之间要有共同的行为,这种行为具有一定的协同性或分工性;第二,企业之间对相互的协同行为存在着共同的故意;第三,企业之间的结合行为必须产生垄断的后果。在企业结合的各种形式中,企业合并是典型形式。

二、反垄断法关于知识产权滥用规定存在的不足

(一)缺乏操作性。2008年8月1日实施的反垄断法第55条对知识产权滥用作出如下规定:“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为,不适用本法;但是,经营者滥用知识产权,排除、限制竞争的行为,适用本法。”反垄断法第55条虽然明确将知识产权滥用行为纳入了规制范围,可仅仅是原则性、概括性的规定,没有明确具体的操作性规定。这显然无法满足实践中日益增长的、针对知识产权滥用的诉讼要求。世界各国有关规制知识产权滥用的立法,大都对滥用知识产权的典型行为进行了明确列举。对具体滥用行为方式的列举,使规制知识产权滥用的反垄断法更具有操作性。由于我国反垄断法缺乏相关配套规定,特别是未明确列举知识产权滥用行为的具体方式,从而使市场主体无法预测自己的行为是否会违法,从而增加了行为人的法律成本和法律风险。

(二)没有规定对知识产权滥用进行反垄断审查的基本原则。实践中,利用知识产权滥用限制竞争的表现形式多种多样,立法无法穷尽现实中的所有限制行为。所以,许多发达国家通过立法确立了一系列对知识产权滥用进行反垄断审查的基本原则。如欧盟通过长期的探索,确立了运用知识产权的三大原则:知识产权所有权中“存在权”与“使用权”相区别的原则,权利耗尽原则,同源原则。我国在有关知识产权滥用具体法律规定不完善的情况下,更需要明确对知识产权滥用进行反垄断审查的基本原则。因为在没有具体法律规定时,对知识产权滥用进行反垄断审查的基本原则,能起兜底作用。

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(三)缺乏判断构成知识产权滥用的技术性标准。目前,世界各国立法基本上不把滥用知识产权限制竞争看成一个简单的是非问题,而要视具体行为而定。因此,实践中必然存在如何区分滥用知识产权行为与正当行使知识产权行为,而这种区分是一项非常复杂的技术性工作。反垄断法对知识产权滥用作出的概括性、原则性规定虽有其合理性,但这种立法方式给司法实践带来的障碍不容忽视。缺乏具体技术性标准的规定,无法满足具体执法要求,增加了法律的不确定性。为此,十分有必要由具体执法部门制定具体的技术性标准。

三、通过完善反垄断法进一步规制知识产权滥用

(一)出台规制知识产权滥用的指导性文件。虽然反垄断法第55条对滥用知识产权排除限制竞争行为作出原则性规定,但并未就滥用知识产权行为作出明确、具体的界定。为此,国务院及其反垄断执法部门应总结经验,借鉴国外相关立法,尽快出台配套的法规、规章和其他规范性文件,以便具体规制知识产权滥用。

在具体制定规制知识产权滥用的指导性文件时,首先应全面、具体地阐述知识产权权利行使与反垄断法之间既相互一致又相互冲突的复杂关系,表明政府在此问题上的基本方针和基本政策;其次,要明确协调促进创新与保护自由竞争的关系、保障消费者权益,以及促进社会整体利益实现这一立法目的。〔5 〕

(二)确立对知识产权滥用进行反垄断审查的基本原则。在国务院及其反垄断执法部门制定规制知识产权滥用的规范性文件时,应确立反垄断审查的基本原则。

首先,应将权利用尽原则作为衡量知识产权正当行使与否的原则。经济利益回报理论是权利用尽原则的理论基础,它是指知识产权所有人基于法律规定,独占性地制造并销售其知识产权产品后,就己经获得了其应得的经济回报,知识产权的基本功能得到实现。知识产权法律制度赋予权利人独占性权利,保证权利人在没有他人侵权的情况下,充分利用其智力成果制造、销售知识产权产品,从而实现自己的经济利益。权利人在依靠独占性保障条件获得充分的经济利益回报后,他就不应该继续对该知识产权产品施加进一步的控制,否则,就有碍于知识产权商品流通,有损于社会公共利益的实现。

其次,应确立“不特殊对待原则”、“知识产权不等于支配力原则”及“有利于竞争原则。”这三个原则是对美国《知识产权许可的反托拉斯指南》规定的借鉴。 〔6 〕“不特殊对待原则”是指在反垄断法领域内,知识产权与其他任何有形或无形财产一样,既不特别地免于反托拉斯法的审查,也不特别地受到怀疑。知识产权虽有其特殊性,但在接受反垄断审查时,与其他权利应适用同样的原则,只是在具体适用时须考虑特定市场情况。“知识产权不等于支配力原则”是指权利人拥