内容发布更新时间 : 2024/11/17 3:47:46星期一 下面是文章的全部内容请认真阅读。

第一课 PART one

美国是一个即年轻又古老的国家,一个与很多国家相比很年轻的国家.同时,它因新人口的成份和新州的加入而持续更新,在此意义上,它也是新国家.但另一方面它是最古老的年轻国家——第一个从旧大陆殖民中脱胎而生的国家，它有最古老的成文法规、最古老的持续的联邦体系、最古老的自治政府惯例。

美国的年轻性最有趣特征之一就是美国历史是印刷发明以后的历史，这正是美国历史记载的全部。更确地说，与美国相比，没有那个国家的历史有如此广泛的记载。因为那些在意大利、法国或英国过去的传说中湮没的那些事件是美国历史有文字记载历史的一部分。美国历史不仅复杂而且繁多。它不仅包括殖民时代的记载和国家从1776年开始的记载，而且包括当前50个州和各州与联邦之间错综复杂关系的记载。一个非常明显的例子，联邦最高法院判例汇编有350册以上，州法院判例汇编几乎同样多。想要探索美国法律历史的人面对的是5000多巨册的法律案例。

没有哪一个文件或者少数文件可以准确地揭示一国人民或政府的特征。但当一百多年来成百上千的文件敲击出始终如一的音调时，我们可以说这就是基调。当成百上千的文件以相同的方式解说相同的包罗万象的问题时，从文件中确凿的推论，我们可以阅读出来被我们可称之为的国家特征。

PART TWO

美国法律体系,像英国一样,从方法论上讲主要是判例法体系.私法的大多数领域主要包括判例法，以及广泛的不断增加的成文法。这些成文法继续通过判例法受制于有约束力的法律解释。对美国法律和法学方法论的理解，判例法知识和从事判例法工作的技巧是同等重要。

普通法在历史上是普通综合法，由英国皇家法院的巡回法官作出的，地位高于地方法。某项诉讼请求的强制执行是以法院令状这以特殊诉讼形式存在为前提的，而这就是最初普通法表现的“诉讼行为”构成的体系，类似于古罗马法。（在1227年）如果有法院令状，诉讼请求就会被强制执行。没有法院令状的诉讼请求就没有追索权，因而该诉讼请求就不存在。这一制度在（1258年）“牛津条例”禁止新令状的产生以后变得固定下来。除非“本案令状”被允许灵活性以外，后者后来发展成为合同与侵权法。

诉讼形式的限制以及其提供的有限追索权导致衡平法和衡平判例法的产生。衡平法，用普遍的意思就是“行为公平”，决定公平且善良。首先由国王，以后由作为“国王良知守护人”的大法官作出，以便对难以解决的案例提供救济。15世纪，衡平法和衡平判例法发民成独立的法律制度和司法制度（大法官法庭）。大法官法庭与普通法庭并列存在。衡平法的规则和原则渐渐确定，与任何法律制度一样具有一定程度上的固定性。衡平法特殊特证包括：特殊履行的救济方式（与普通法获得补偿性损害赔偿金对比来说），形成所谓的衡平法准则，它浸透到整个法律体系和很多最初的现代法律概念的案例解释中。不过只要当普通法救济不充分时，才适用衡平救济。例如：对购买不动产提供特殊履行救济，因为普通法赔偿被认为不充分，由于不动产具有特殊性，普通法的赔偿无法补偿买方。

通过司法接受和明确的成文法条款，普通法、衡平法成为美国法律的一部分。今天，当普通法和衡平法在很多美国司法管辖区域已经合并（从1848年纽约开始）。结果是在美国司法管辖区域和联邦实践中只有一套民事诉讼形式，只有极少州继续保留大法官法庭。不过，参考历史发展非常重要，因为一方面，它解释了很多当代的法律概念的意义和起源（例如财产法上所有权的分割）。另一方面，与很多问题的判决有很大关系。例如：陪审团的审判权（只有在普通法诉讼案中有，在另外案里只有在法官之前有。）另外，这种区别还决定是适用普通法规定的赔偿金救济，还是采用衡平法规定的特定履行救济。

判例法指所有的法官定法，目前即包括普通法也包括衡平法先例。普通法与判例法的混用，经常被用着同义词——是指“法官定法”，与成文法相对的概念。判例法总是指法官定法，而普通法相对来说，可以指普通法问题上法官制定的法律，也可以在更广泛范围内指所有法官制定的法律，这取决于使用者的用意。

1. 公诉制度 public prosecution 2. 普通法系 common law legal system 3. 判例法 case law 4. 成文法（制定法） written law (statutory law) 5. 遵从前例 stare decisis 6. 判例汇编 reports

7. 有约束力的法律解释 binding interpretation 8. 法学方法论 legal methodology 9. 颁布???为法律 be decreed 10. 巡回法官 itinerant judges 11. 英国皇家法院 English Royal Court 12. 令状，法院令状 writ

13. 诉讼请求的强制执行 enforcement of a claim 14. 追诉权 recourse

15. 牛津条例 Provision of Oxford 16. 本案令状 writ upon the case 17. 诉讼行为 forms of action 18. 衡平法 equity law

19. 公平且善良 ex aequo bono 20. 特定履行（实际履行）方式之救济 relief in the form of specific performance 21. 大法官法院 Court of Chancery 22. 补偿性损害赔偿金 compensatory damages 23. 强制令 the injunction 24. 衡平法准则 maxims of equity law

25. 法律概念 legal concept 26. 不动产real property/ real estate/ immovable property/ realty 27. 民事诉讼 civil suit 28. 衡平法院 Chancery Court 29. 财产法上的所有权分割 division of title in the law of property 30. 先例 precedents

31. 普通法系 the Common Law Legal Family/ the English Law Legal Family/ the English-American Law Legal Family 32. 大陆法系 the Roman Law Legal Family/ the Civil Law Legal Family/ the Continental Law Legal Family 33. 五月花号公约 the Mayflower Compact 34. 制宪会议 the Constitutional Convention

第二课 part one

对法律职业的管制是州政府主要的事,每个州政府有自己的允许律师执业的条件,大部门要求三年大学和法律学位.各州执行申请律师者的笔试,不过,大部分州使用各州律师联考.长至一天的州综和选择师,再加上长至一天的自己州法律论文考试.大多数申请者在第一次尝试中就通过了,那些失败者中许多人在后来的尝试中也通过了.总的来说,每年都有超过40%的人通过这项考试.各州都有自己的法律协会,在进入律师行业之前或之后不需要见习经历,在联邦法院执业的要求各州不同,但是,在州最高法院执业的人办理了一些无关紧要的手续后,可以在联邦法院执业.

律师通常限制在一个地区执业,尽管律师可以代表当事人到其它州办理事务,只能在获准开业的州从业,在其它管辖区保留发地律师身份是一种惯例,如果一个人已经执行5年以上,那么当他移居到其另外一个州时,通常不用考试(参加该州的律师资格考试)就可以获准执业.

律师不仅可以从事律师业务,也可以参加任何其它公民可以参加的活动.这不同于在董事会任职的执业律师.从事商业活动,积极参加公共事务.律师在成为法官、受雇于政府或私营企业或者成为法律教师以后，仍然保留律师的身份，他们可以放弃其他活动回来再做律师。有很少数量的律师为从事工商业活动而放弃律师业务，职业中的流动性与公共事务责任心相同，这一点在HARLAR FISKE STONE 得到证实，在不同时期，他是一个成功的纽约律师，并曾担任哥论比亚大学法学院教授和院长、美国总检察长、美国首席大法官。

美国没有律师职业的划分，诉讼律师和非诉讼律师在美国没有像英国那样有本质的区别。没有独有的特殊的出庭诉讼和特殊的准备法律文书的职业细分。美国律师业务领域包括：代理诉讼、出庭辩护、起草文书，更广范围被称律师执业所独有的，不开放他人的领域。在代理诉讼领域，准则很清晰：每个人都可以“当事人本人”出庭，但少数法院除外，只有律师可以代理他人出庭诉讼，不过在行政管理代理前的正常司法诉讼程序中，全权委托的非律师人士可以代理他人，但在咨询服务与起草一些法律文书之的划分不明确。例如，就联邦所得税，律师执业和会计执业划分不清。然而，纽约最高法院规定，在国外而不是在纽约取得执业资格的律师，不得给在纽约的当事人提供法律咨询，即使咨询仅限制为律师执业的国家法律。美国大多数法院都采取了这一严格的措施。然而外国律师可以被一个州的律师协会接纳为会员，其没有被接纳的情况下，作为外国法律顾问向美国律师提供咨询。

part two

在15人独立开业的律师中，至少有9个人是单独开业者，还有的6个人组成律师事务所，一般采用合伙制。6个人中4、5个是合伙人，另外1、2个是合作者，受雇于律师事务所或其它律师领取工资。这种合伙开业的倾向相对地是现在的起源。遍及19世纪，律师业务是一般的，而不是专业化的，主要业务是出庭辩护，而不是提供咨询和起草文书。美国律师的原型是单独开业者。19世纪末期在金融中心附近的大城市，律师专业化开始显著随着大商业、大政府、大劳动者增加，律师为客户提供专业咨询和起草文书，以防止和解决争议。最好的律师被吸引来做这些事，律师界的领导人物多为那些极少出庭—即使曾经出庭的人和那些做为顾问、计划和谈判者而深受欢迎的人。目前，律师们都认为一直了解客户的商务问题，并参与商业决策形成的每一步是合理的。主要商务买卖极少在没有法律咨询下进行。

20个律师中有2个雇于私人企业，如工业公司、金融公司、银行在企业法律部门通常作为企业的法律顾问。公司、企业的增加，商务的错综复杂，政府管理导致的许多问题，这样的企业值得雇用有法律经验的人们，并且他们同时非常了解企业的特殊问题和条件。在大企业里，法律部门有100人或更多，总法律顾问是这个科室的领导，通常是公司管理人员，服务于重要决策委员会，甚至董事会。公司法律顾问仍然是律师协会的会员，也出庭诉讼，尽管在外律师是经常因诉讼被聘，然而专职有资格的专长是法律顾问，而不是辩护律师，这是个珍贵的财富。专职律师一直了解雇主的问题，他们理当致力于预防性的法律，并应该建议公司为公共事务和国家承担更多的义务。

同样的情况发生在政府里，20个律师中有2个雇于联邦、州、县级地方政府，其中不包括法官，许多加入公共服务的是刚毕业的法学大学生。发现政府薪水对这职业者阶级有足够的吸引力，煅练自己，作为私人事业的前奏，最高薪水的限制使一些人不再为政府工作。大多数政府律师在联帮、州、县级地方政府和地方机构的法律部门任职，美国司法部雇用2000多人，纽约司法局有400多人。其他政府律师是检察官。联邦检察官、美国政府律师和助理检察官由总统任命。隶属于美国总检察长（司法部长）。州检察官又叫地区检察官，一般由其所在县的公民选举产生，不受州司法局长的控制。政府律师直接从事法律工作，因为一般政府服务很少要求事先进行法律培训，但几少数重要职务的除外，被任命担任高级行政职务的人和被选举担任政治性官职的人。尽管律师加入政府目前已经下降，美国国会和地方政府中有一半的人是律师。这个数据支持了首席大法官stone的评论：“在我们职业传统中，设一个像其担任公共事务的领导那样受到律师们的钟爱。”

第三课

1983年，超过125000法律学生在得到美国律师协会认可的170多家法学院进行学习，其中包括政府基金部分资助的公立法学院、由个人和基金会的基金资助的私立法学院。地方或全国性的法学院提供全日制或非全日制的法律学习课程。实际上，法学院是为法律职业准备人才的唯一途径。美国的法学院实现 以下几个目的：职业训练、未来律师的社会交际能力及对准备进入法律职业的人进行筛选和把关。美国没有供所有律师实习的中心机构，因此法学院成为律师共同具有的制度上的经历。

对于法学院履行这些职责的方式及职责本身的批评从温和到尖锐，这些批评持续不断，内容各异，根植于该职业历史和政治发展中，这些批评集中于课程和处于主导地位的案例教学法；在法学院内部和之间的等级制度里反映的权力和名望的分配；在法学院学生与教职工中妇女和少数民族人数的不平衡。

所有美国法学院的第一学年基础的法律课程包括：合同法、侵权法、财产法、刑法和民事诉讼法。DunCan Kennedy描述第一学年的基础课程像19世纪末自由资本主义的基本规则的基础教学，第二年和第三年课程包括不偏激的具有改革意义的罗斯福新政、现代法律化国家的行政管理机构。如果他们提供的话，外围课程包括法哲学、法制史、程序法、实习培训，作为律师所应具备的自我表现社会艺术的操练场或精修学校的学习。

不过，作为持续发展的法律新领域，对当代的问题的响应，一些法学院将课程和实习计划拓展到环境法、住房和城市发展、妇女权利、职业健康、福利权利和消费者保护，不仅努力增加交叉学科的背景法律教学，并利用其他学科如历史学、心理学、社会学、医学、经济学。

用传统课程教学，几乎所有的法学院的法学老师都在一定程度上用案例教学法或问答式教学法。问答式教学法在1870年由Christopher Columbus Langden在哈佛法学院创建。案例教学法将普通法作为法律原则的渊源，将法律的抽象概念作为一门科学来教学，对抽象的法律原则的教学应该从现实活动中分离开来，也应该与政治学、历史学、经济学和社会学分离开来，这一狭隘的形式主义表述着要证明这种教学的正确性，即教学生如何陈述、分析、评价和比较具体的实际情况，因此提高他们分析、推理和表达的能力和技巧。

然而如何像律师一样思考，这和教学方法受到批评，因为它对学生和未来的律师职业有不利影响。学生、法学教师和其他人持有这样的观点：案例教学和问答式教学的使用导致异化、焦虑、不友善、攻击性。这种师生对话或经常老师独讲的狭隘性和破坏性相互影响，导致部分法律学生缺乏关心他人的能力，形成职业生的冷漠和玩世不恭。这不仅是对职业本身、律师工作涉及到持续不断的当事人、合作者、其他律师、法官、证人以及其受法律影响的人的联系，还涉及到律师本人目标、工作态度、表现和满意感。

Ducan Kennedy描述法学院是政治色彩浓烈的场所——中等专业学校的思想水平，只见树木不见森林。法学院成为意志形态上培训学生的、自愿在全体福利国家等级制度中提供的服务机构。在学生的等级和评价中，学生会接受他们在等级制度中的地位，这种地位看起来公正且不可避免，并学会按照等级制度为自己作准备。从法律教师与学生、同事、教学秘书和资助者的等级关系模式中，学生学会俯就于认为地位低下的人、屈尊于认为地位高的人的特殊模式。在法学院确立的偏向于白人、男人和中产阶级的“白人、男人和中产阶级基调”的微妙但强烈的压力下，法律学生适应着这种制度，部分是因为害怕，部分是因为希望从中获利，部分因为真正赞赏他们的角色模式。从这些方面来说，法律教育是导致法律等级制度的原因之一。法律教育通过类推法支持法律等级制度，通过证明其基本规则为其提供一般的法律观念，通过被除神秘化的法律推论为其提供特定的意识观念，法律教育是未来律师的摇篮，因此法律教育的等级组织不可避免教育学生像这一制度中其他律师那样看问题、思考和为人处事。

由Kennedy提出的法学院内部的等级制度，加之其他有关法学院作用和法律职关系的分析提出，在法学院中存在等级。顶尖的或者所谓精英的法学院占据着权威地位，这部分地通过其毕业生的职业生涯反映出来，也通过与法学院“老同学关系网”和其他法律职业者的接触反映出来。法学院成为美国权力精英通道的模式在罗斯福新政时成为可能。Felix Frankfurter的关系网络，因最好最高在福罗斯新政1930年进入有影响力的公共门分，这是一个关系网比较早的例子。在Frankfurter在哈佛和最高法院的任职期间，他发展了“老同学关系网”，秘密的将许多“精英”律师安排到公共服务部门。他们都是白人和男人。Frankfuter招募的新成员主要是哈佛法学院毕业、政治上属于自由派、在班级一般名列前茅，要么是本民族文化的高层人物，要么是适应本民族文化的不同文化的高层人物。

在目前主要律师事务所雇佣之中，在司法人员竞争中，以及法学老师的任命之中，精英法学院的毕业生比其他学校毕生的学生具有优势。目前在芝加哥律师的学习、Zeman和Rosenblum发现进入高威望的法学院且毕业于本班前20%的律师很可能到大的律师事所执业，特别是专攻威望高的法律领域。

在法学院任教来看，60%的法律专业教育专家来自于不超过15%的国家认可的法学院。这些生产法律老师的学校，大部分是国家的、地方城市的包括：哈佛、耶鲁、哥仑比亚、密歇根、芝加哥、纽约大学、西北大学和乔治敦大学。如果说法学院专职教师对想进入或不想进入法律职业的人有垄断权，对未来法律人才有垄断权，那么法学院等级存在就表明了少数杰出的法学院为法学院提供了主要教师，而他们又为法律职业中的不同等级培养律师。

第四课judicial system

美国有52个独立的法院系统，各州如哥仑比亚地区，有自己的发展健全的、独立的法院系统；有独立的联邦法院系统。联邦法院不凌驾于州法院之上，他们是由美国宪法第三条2款授权的独立、并列的系统。两个并列的法院系统的存在经常带来州与联邦系统关系的问题，提出了非常重要的联邦制度问题。美国最高法院由9个大法官组成，对全部这些法律体系有最终控制性的发言权。

仅有几个州如NEBRASKA是两级审判制。大部分州和联邦法院一样是以三级审判制为基础的，意思是说：任何诉讼当事人有机会在初审法院前对案件辩护，如果他败诉，有两级上诉，他最终可能会成功。例如：在联邦系统的初审法院是美国地方法院（只少各州有一个），很多大点的州分配有两个、三个甚至4个司法区，这取决于人口、地理、案件数。美国有94个司法地区。每个地区法院有一个、通常两个法官或者更多。在地方法院有不同的审判后，诉讼当事人可以上诉美国巡回上诉法院（联邦地区法院是地方的），联邦系统有11个中级上诉法院。各包括3—10个州和地区，另外哥仑比亚特区有上诉法院，审讯来自这儿联邦地方法院的和联邦巡回法院的上诉，审理来自不同特别联邦法庭的上诉，如索赔法院。各上诉法院有四个或更多法官，他们组成3人小组，审议地区法院的裁决和行政机关的一些决定。在上诉法院败诉的当事人，有时可以取得美国联邦最高法院的复审。州法院的案件同样可以通过初审法院、州上诉法院、州最高法院的程序。如果涉及联邦的宪法问题州最高法院的裁决，可以通过美国最高法院进行复审。1988年开始，最高法院对民事案件的复审有决定权，实际上，所有民事案件作为最高法院的上诉权已经被废除了。

三级审判制在最高法院所扮演的角色有所不同，各州所采用的做法反映了关于最高法院应发挥什么作用的不同哲理。例如：在CALIFORNIA只有被执行死刑的刑事案件可能有上诉权上诉州最高法院。同样，在联邦法院，除了极各别的情况外，通过复审调案令上诉，美国最高法院可以决定。法院审判那些值得关住的最重要的问题和将拒绝复审认为不是至关重要的裁决，以特殊原则的方式对低层次的法院进行监督管理，而在此另一端，如在纽约，在很多案件中向州最高法院上诉是法律赋予的权利，纽约最高法院的最基础功能体现的是：确保案件正确审判。法院体系的细心检查是必要的，你可以通过上诉法院出庭审理—特殊条例的复审规定。

取得从事法律资格只多1/20人在联邦、州、县或地区法院任法官。除一些较低级别法院外，法官通常要求取得法律从事资格，但在担任法官期间不得开业。几乎没有统一，以至于很难归纳出比这三个显著的特点：法官队伍的提拔、挑选法官的方式和法官的任期。

法官主要从执业律师中挑拔，很少从政府公务员或教师中选拔。在美国不像很多其他国家有职业法官，也没有想成为法官的年青法律毕业生的规定途径，不必具备学徙经历，不必进入任何服务机构。那些杰出的年轻法律毕业生，作为联邦和州法院最著名的法官，工作一两年的法律职员，只是获得了实践经验的报偿，而没有获得司法职业的承诺。较高级法院的空缺由较低级法院的法官来填补，在美国并不罕见，但这并不是惯例。法律界并非没有意识到职业法官的优势，但是人们普遍认为，法官优势被过高评估，可原因在于美国律师成为法官的经历和自主性，美国最高法院的很多杰出法官没有以前当法官的经历。批评的焦点反而是普通的选拔法官的方法。

州法院法官通常是公众投票选举产生，偶乐立法机关任命。公众选举已经是很不赞成的方法，包括美国律师协会。在公众缺乏法官候选人的兴趣和信息的基础上，因此结果通常被政党领袖控制。这种局势已经有所改善。因为很多地方律师协会承担评价候选人的责任。在此基础上，支持或反对候选人。

从1937年开始，美国律师协会主张由地方政府长官从特别提名委员会提交的名单中任命法官来替代，此后法官要定期以自己的实绩为基础，接受没有竞争对手的公民投票选举，以获得连任。现在这个体系（在少数大州，至少在一些法官上）很有效，在一些少数州，法官由政府长官任命，并由立法机关批准。