内容发布更新时间 : 2024/7/4 8:34:46星期一 下面是文章的全部内容请认真阅读。
第三条道路——连接理论与实践的法学研究方法(下)
同样的道理，我们今天很多人没有机会“环中南海”，他“环大会堂”，给那帮大会堂委员们提建议，就像出售商品一样，出售我们的草案，“你看我的草案多好，你采纳吧”，采纳完了以后我的教科书满天飞了，到处请我讲课。问题在哪里?这就是对策法学。对策法学是出不了法学家的，只能出法典、出规则、出司法解释，做的是政治的贡献、法制的贡献，不是法术的贡献、法学的贡献。所以我们要善于发现“issue”，这是我今天讲课一个关键点。
所以刚才给各位做了三个区分，代表了今天法学方法转型中的三个重大的概念区分：政治与学术、法制与法学，作为一个制度缺陷的“问题”与作为理论难题的“问题”。
今天的标题是“第三条道路”，我们先看前两条道路。我们先给大家回顾一下第一条道路和第二条道路，再给各位讲一讲什么是第三条道路。
总体上来说，这是我近期的学术上的方法论上的一个划分，做了好几次演讲，前天还在给北大博士生讲法学方法论，整理出来以后将来想出一本小册子——《论法学研究方法》，可能明年5月份就能出来。这几年对法学方法有点个人的体会，我不是研究法理学的，对法理学也不精通，但是法学方法绝对不是法理学所垄断的。
事实上，各位要注意，像拉伦茨的《法学方法论》和杨仁寿的《法学方法论》，这两部所谓的《法学方法论》，根本不是法学研究方法，而是法律方法，法学方法不等于法律方法。法律方法是法官的裁判方法，法官的推理、法官的适用法律的方法，也叫裁判方法。当年台湾学者陈爱娥翻译了《法学方法论》，我在图书馆看到这本书拿到以后欣喜若狂，还有这样指导大家写论文的书，拿过来一看大失所望，扔一边去了。它全是法官怎么裁判，法官怎么解释法律，重要不重要?重要，但它没办法教你怎么做论文，没办法教你怎么选题，怎么找材料，怎么分析问题，怎么论证，怎么提出一个理论，它是给法官看的。
你再看杨仁寿写的那本《法学方法论》，也是政法大学出版社出版的，中间有一部分法学研究方法，但是大量的更是法解释学的方法，实际上就是一个裁判方法、法律方法。至于山东大学陈金钊教授出了一本连续出版物，叫《法律方法》，没有几个教你怎么做学问、做论文的，全都是怎么裁判的。所以，大家注意，法律方法不等于法学方法，我们这里讲是法学研究的方法。
第一条道路：以西方理论和制度为中心的研究方法。当年我在法大读硕士、读博士的时候，我们当时盛行的是第一条道路，这条道路至今仍然有人在走，以西方理论和制度为中心的法学研究方法。
第二条道路：以中国本土问题为中心的法学研究方法。
第三条道路：连接中国法律实践与法学理论的研究方法。
黄宗智教授(美籍著名社会学家，退休以后在中国人民大学当教授)在中国人民大学出版社出版了一本书，就是《经验与理论》，其中有两三章讲方法，他的原话就是从经验到理论，从中国的经验提炼出理论来，这是我今天倡导的方法。当然我要加一个概念，可能对黄宗智教授的观点稍微补充一点，从中国的经验提炼出来理论以后，再跟西方的理论进行对话。如果有成功的地方就是新的理论，如果没有成功的地方那就意味着你的理论创新失败了。要对话，而不是抛弃西方理论。
第一条道路：以西方理论和制度为中心的研究方法
以西方理论和制度为中心的研究方法，它不是一种具体的方法，它是一种研究的范式、研究的路向、研究的路径。
1.大体说来，它可以分为四种子方法：
(1)抽象的法理学的理性思辨：从一个西方的理论和概念出发，进行逻辑的推演，发展出一套概念和理论来。
(2)比较研究：以西方的理论和制度为大前提，进行比较，发现相同点，找到差异点，寻找未来的发展趋势。比较研究这条道路走到极致，就是所谓的“国际接轨论”。
(3)法解释学：以西方的理论和制度为大前提的法解释学，目前在很多学科里极为盛行，包括民法、刑法在内，这些实体法的学科受法解释学的影响格外深刻。法解释学有多种方法，但是很多法解释学有一个前提，以西方的理论或某种制度作为推理的大前提，来解释一个制度。
(4)对策法学：以西方的理论和制度为大前提，以中国的问题作为小前提，结论是按照西方的制度和理论改造中国的制度。
2.以西方理论和制度为中心的法学研究，有哪些可取的地方?它有三个贡献： |
(1)在一个国家法学空白的情况下，引进西方的法学理论、法学概念，对构建一个国家的法学是有帮助的，可以说是功劳卓著。
(2)以西方理论和制度为中心的法学研究，推进了中国的法制，中国的社会主义民主和法制就在这个基础上构建起来的。
(3)以西方的理论和法制为中心的法学研究，能够给我们形成一套现有的概念体系、理论体系，为我们的进一步研究提供了前提和基础。
3.第一条道路存在的问题：
(1)最大的缺陷：把西方的理论当做放之四海而皆准的真理，成了不容挑战的教条。
曾几何时，谁敢挑战罪刑法定，谁敢挑战罪刑均衡，谁敢挑战无罪推定，谁敢挑战程序正义?但是，理论一旦成为教条，就没有了生命力。在理论的教条化问题上，我讲两个重要的观点：第一，从来没有放之四海而皆准的理论，任何理论都有其适用范围;第二，没有超越时空的绝对的理论，时间的变化、社会的改革、新的思潮的兴起，会使某些理论成为例外，乃至被推翻。