内容发布更新时间 : 2024/11/15 9:17:58星期一 下面是文章的全部内容请认真阅读。

明责任：“基于无罪推定原则, 对于被告犯罪之基本事实, 认定有罪的举证责任应属诉追者即检察官的争点形成责任；为排除任何合理之怀疑, 检察官就任何足以形成合理怀疑之事实应负提出证据责任, 以达成说服责任, 此即检察官的疑点排除责任。”[③]如果无法运用推定或其他规则来确定伪劣产品的销售数额，则说明控方在事实认定上存在疑点，这种疑点就不能被法院采纳。

四、“混同制售”犯罪数额认定具体规则分析

混同制售数额区分的重点和难点在于“处分混同”，以下针对因当事人原因引起的合格产品和伪劣产品混同制售中不同部分数额处理的规则做一探索。

（一）对一些论证的回应

目前关于混同制售有销售数额合并计算的观点，其理由基本出自张明楷教授：“当事人故意将合格产品与伪劣产品混合在一起造成不可分割的局面，不仅是销售者自己的责任，而且往往是他们销售伪劣产品的犯罪手段，在此意义上，其合格产品成了欺诈他人的工具，这种销售行为本身就是违法的。因而上述整体数额作为销售金额具有合理性，并不违反有疑问时有利于被告人的原则；另外，如果不依此处理，必然进一步鼓励一些生产者、销售者故意将合格产品与伪劣产品混杂在一起，从而逃避刑事责任，不利于维持市场秩序。”[④]而在诉讼层面上，赵秉志教授则提出了证明责任倒置的主张。[⑤]以下试对这些观点做评析。

第一，“合格产品成了欺诈他人的工具，这种销售行为本身

就是违法的，因而上述整体数额作为销售金额具有合理性”，这一观点并不严密：首先，目的违法并不必然导致手段违法；其次，如果当事人无法确认合格产品和伪劣产品的数量和销售数额，但通过一定的规则可以进行合理推定时，如果坚持将整体数额作为销售数额认定确实有损被告人的利益；再次，在一定前提下即使将销售合格产品认定为非法行为，也不一定要将其销售数额并入犯罪数额。以合同诈骗罪为例，其客观行为中第三项的表述为“没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同”，但在合同诈骗罪的处理中并不会将此前的小额合同的涉及数额纳入合同诈骗的数额之中。[⑥]最后，如果当事人并未以合格产品为手段进行欺骗，而是在双方明知的情况下予以销售，那么也就不存在违法的目的和手段，则合并计算的理由将何在？

第二，“如果不依此处理， 必然进一步鼓励一些生产者、销售者故意将合格产品与伪劣产品混杂在一起，从而逃避刑事责任，不利于维持市场秩序”，这种担忧不无道理，但这种试图将违法行为尽可能纳入刑法调整范围的努力有着不当侵害公民权利的隐忧。另外，法律的规避是一种正常现象，是法治发展过程中的“反向推动力”，并不能因一种行为可能规避法律制裁而赋予其刑事规制的合理性。

第三，关于混同制售中举证责任的倒置，刑事诉讼法上并无规定。修改后的《刑事诉讼法》第四十九条规定，公诉案件中被

告人有罪的举证责任由人民检察院承担，根据刑法规定实行举证责任倒置的情形限定于巨额财产来源不明罪的被告人对其明显超过合法收入的财产部分承担举证责任。被告人在刑事诉讼中的其他证明责任，均属于针对其所提出抗辩的证明义务。

（二）“不可区分性”的绝对与相对

假如在因当事人原因造成的合格产品和伪劣产品销售数额无法区分的情形中一律不认定相关的销售数额，是容易造成法律实体上的不公。但这种罪刑上的失衡并不是简单靠法律规定可以弥补的，因为社会的发展总是会生成更多法律文本上无法穷尽的情形，这种失衡应当在司法实践中运用恰当的法律规则和诉讼策略、方法，以及由此所引导的侦查手段的针对性完善来加以校正。

从现有证据对混同数额区分的支撑程度上，可以将混同制售中的销售数额的不可区分性分为绝对的不可区分和相对的不可区分。绝对的不可区分一般是指当事人不做如实供述且没有其他客观证据和旁证予以佐证的情形，包括因客观原因致混同制售的数量或销售额无法确认、购买人无法找到、混同制售的商品灭失等情形，可以称为“可区分性的丧失”；而相对的不可区分是指存在一定的基础证据（当事人的供述、可用以旁证的客观证据、证人证言等），具有查明事实并对混同销售数额做出大致区分的可能性的情形，包括当事人大致知悉混同制售的数额比例而不如实供述、已销售的部分产品客观上无法查明但产品制售中的混同比例有一定规律性、因没有遵循统一的价格策略而导致合格产品和

伪劣产品的销售数额无法区分等情形。[⑦]

（三）相对性的补足及推定的运用

从证据法的角度看，相对性的补足就是利用现有证据发展潜在证据，从而形成（法律意义上）完整的证据链。相对性补足的目标是使相对不可区分的混同制售的销售数额在法律上可以做出区分，而相对性补足的方法可以考虑运用推定。所谓“推定”是根据某一基础事实断定另一项推定事实存在的法律规则, 依照其与证据的关联度应属于一种非证据证明方法，或者说是一种间接证明方法。刑事推定的运用应当满足高度之设置必要性、举证之困难性、合理之关联性、反证之容易性、以及推定之可能性等条件。[⑧]混同数额推定是根据查明的基础事实来推断未查明事实中数额的分布情况，其推定的内容属于客观之内容，且存在反证之容易性，应当在实践中合理运用以减轻检察人员的证明责任。

在考虑混同的比例、未销售产品的混同情况、已查明部分产品的混同情况、证人证言等因素的基础上，混同制售中各部分销售数额可以借由数量推定来间接实现。具体的推定包括以下几种情形：

1、已知当事人未销售的产品中合格产品和伪劣产品的包装比例固定，且已查明的销售产品的混同比例与未销售的产品相同，或当事人对已销售部分产品的混同比例无其他有证明的相反供述的，则推定所有已销售产品中合格产品与伪劣产品的数量比例与未销售的产品相同。已知部分已销售产品的合格产品和伪劣产品

的销售数额比例固定，并已知存在另外的已销售产品数量，推定另外的已销售产品中合格产品和伪劣产品的销售数额比例与已查实的部分相同。

2、已知当事人未销售的产品中合格产品和伪劣产品的包装比例不固定但相差不大，且已查明的销售产品的混同比例与未销售的产品的混同比例接近，或当事人对已销售部分产品的混同比例无其他有证明的相反供述的，则推定已销售产品中合格产品与伪劣产品的数量比例为未销售部分产品的数量比例的平均值。已知部分已销售产品的合格产品和伪劣产品的销售数额比例不固定但相差不大，并已知存在另外的已销售产品数量，推定另外的已销售产品中合格产品和伪劣产品的销售数额比例为已查实部分的平均值。

3、已知合格产品和伪劣产品的物品总量和混同比例，但两种产品未遵循各自的价格策略，没有统一的定价标准，则以总销售数额乘以产品的数量比例来推定合格产品和伪劣产品的销售数额。这种情况的特殊性在于销售者不但不区分不同类型的产品的定价，而且连同类型的产品的定价也不统一，造成的结果是每个产品不分形态都形成独立的定价策略，因此客观上无法对违法数额和合法数额做出区分。为了侦查便利和法律认定的需要，只能推定每一产品以平均价出售，由此结合数量推算违法数额。[⑨]比如销售者一共混同销售产品500件，伪劣和合格产品单独出卖，其中伪劣产品占60%，总销售额达10万元。但每一件产品的价格