内容发布更新时间 : 2024/11/15 12:41:49星期一 下面是文章的全部内容请认真阅读。

都不统一，是销售者根据行情和讨价还价的程度予以定价，所以无法准确获知伪劣产品的销售数额。这种情况下就可以10万元乘以60%来推定伪劣产品的销售数额。

（四）价格策略的推定机制

价格策略是指销售者对合格产品和伪劣产品的定价策略，即具体如何定价。由于伪劣产品销售一般都是以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格产品，因此其在定价上就会呈现出统一化的特征，在完成数量比例的推定后，需要价格策略的配合来实现数额的推定；另外，部分销售者会采取差异化或者模糊化的价格策略，甚至将伪劣产品价格纳入合格产品并以“搭售”等形式来进行销售行为，这也需要对混同制售中的产品的价格策略做一个推定。[⑩]

在进行价格策略的推定时，首先要有总的销售数额、销售数量等前置指标，以用于调整整个定价策略的推定方向，并以无相反证据为大前提。大致来说，价格策略推定包括以下几种推定：（1）不清楚销售实价的，推定销售价格为商品商标上的定价；（2）产品无标签价格的，推定以市场价进行销售，市场价有变动的，以销售时的市场平均（基准）价计算；（3）推定合格产品和伪劣产品的定价相同。

（五）数额认定规则的完整表述

对于相对不可区分的混同制售，应按以下的顺序适用有关规则：

1、推定（区分）认定规则：在存在进行数额推定的条件且无反证加以推翻的情况下，运用前述之规则从法律上对合格产品的销售数额和伪劣产品的销售数额做出推定和确认，并将合格产品的销售数额从犯罪数额中剔除；

2、否定认定规则：有证据证明混合数额中的违法数额未达到构成犯罪的程度，或者是否达到构成犯罪的程度难以确定，且通过现有证据无法确定违法数额时，则放弃对该违法数额的刑事认定；

3、全额认定规则：当有证据证明混合数额中的违法数额足以构成犯罪，但无法通过推定规则区分违法数额和合法数额的具体构成时，可以将违法数额和合法数额全额认定为犯罪数额。在全额认定为犯罪数额后，对被告人应当酌情从轻处罚；[11]

4、补充规则：当有证据证明混合数额中的违法数额足以构成犯罪，但混合数额中合法数额的比例较大，或总的混合数额相较违法数额可能跨量刑幅度时，则不宜将违法数额和合法数额全额认定为犯罪数额，而只能认定有证据证明的部分违法数额。如能确定当事人混同销售的产品中伪劣产品的销售数额达到6万元左右，但合格产品的销售数额可能超过50万元，则不能运用全额认定规则，而只能认定6万元的犯罪数额，或者需要对犯罪数额做出进一步的明确。

五、余论：法律内外的应对策略

混同制售的不同性质数额的区分与计算并不仅仅是一个理论

问题，它所呈现的解决方案更多地体现出一种实务性。因为即便在逻辑上能够穷尽可区分的情形，现实中的最关键的难题也在于侦查取证，这就要求侦查取证中要特别留意对未销售产品中合格产品与伪劣产品的混同情况、当事人的生产情况、生产单据与销售单据的对比、销售数量与销售数额的对比、当事人供述与实际确认的事实和购买者等证人的证言的印证、针对数额推定的当事人的反证确认、产销合同之类的文本材料等特定规则中基础要素类的证据的确定和固定。而透过混同制售问题的分析，我们对刑事法网严密度的思考应当注意对宽严相济刑事政策的准确把握，理解“入罪当严”和“出罪当宽”的内涵。最后，在法律的制定和实施之外，更应在源头上完善产品制售的内外部质量控制机制，在产品制售的整个流程中，加强对特殊产品的强制检测、完善商业会计制度、探索建立全方位的产品溯源机制、建立跨地区的伪劣产品信息和惩治网络等。通过制度化的安排和有针对性的策略来打击包括混同制售在内的制售伪劣产品犯罪，同时也能为诸如混同制售行为中的数额区分等难题提供制度化的解决方案。

[①] 本文以下即以“混同制售”行为来表示同时生产、销售合格产品和伪劣产品的行为，而合格产品即意指法律意义上的非伪

劣产品，为表述统一下文均称合格产品。同时，本文所使用之“违法数额”、“犯罪数额”和“销售数额”均为同一意义上之概念。

[②] [德]克劳斯·罗克辛著，王世洲译：《德国刑法学总论（第1卷）》，法律出版社1997年第三版，第49页。

[③] 黄维智：《合理疑点与疑点排除——兼论刑事诉讼证明责任的分配理论》，载《法学》2006年第7期，第154页。

[④] 张明楷：《刑法第140条“销售金额”的展开》，载《清华法律评论》1999年第2 辑。

[⑤] 《论制售假冒伪劣商品犯罪的刑法规制》，载《河南省政法管理干部学院学报》2002年第2期，第27页。

[⑥] 虽然有人会反驳说合同诈骗罪中的小额合同和后续合同在数额区分上很容易，但是这恰恰说明了这一观点在逻辑上存在一个天然的漏洞，即没有说明合并处理的基础到底是数额的不可分性还是行为的违法性。

[⑦] 尤其需要注意的是，我们说相对的不可区分具有查明事实的可能性，指的是查明或认定法律事实的可能性，而非查明客观事实的确定性。法律事实是客观事实在法律上的映射，并不存在完全的对等统一关系，这与人的理性局限、司法的运作规则等相关，也为推定等法律方法留下了操作的可能空间。

[⑧] 完整表述为：“第一, 高度之设置必要性, 系指依法政策及社会通常判断,有必要明文规定可由前提事实推定待证事实( 推定事实) 存在之高度必要性存在。第二, 举证之困难性, 系

指就追诉者之检察官而言, 要提出证据证明推定事实存在极为困难。第三, 合理之关联性, 系指由前提事实推认推定事实之存在系属合理、相当、亦即前提事实与推定事实之间具有合理关联性而言。第四, 反证之容易性。对被告而言, 要破解推定, 亦即提出证据显示推定事实之不存在并非困难。最后, 就推定之效果及反证之内容而言, 关于推定之效果, 应采‘可能的推定’, 并非‘强制性的推定’。”见黄维智：《合理疑点与疑点排除——兼论刑事诉讼证明责任的分配理论》，第159页。

[⑨] 这种推定相对前两类来说效力最低，而且必须满足一个前提，即销售者在销售时主观上并没有对合格产品和伪劣产品区别对待。在逻辑上，该推定是“平均原则”和“比例原则”的结合。

[⑩] 这种推定严格意义上说并不是法律证明方法中的推定，而是基于事实基础上的一种逻辑推定。

[11] 肖晚祥：《犯罪数额与非犯罪数额混合且无法区分时应全额认定为犯罪数额》，载《人民法院报》2007年3月27日“刑事审判”版。

犯罪数额与非犯罪数额混合且无法区分时应全额认定为犯罪数额

发布日期：2009-06-16 文章来源：互联网

[案情]

被告人赵维新系台湾加通企业有限公司（以下简称加通公司）前任董事长。2001年8月，被告人赵维新与被告人赵维伦、赵定安结伙，未经我国大陆地区工商行政管理部门批准，租赁上海市沪青平公路1358号康虹花苑68号设立加通公司驻沪办事处，由赵维新至中东国家联系并负责收取货款，赵维伦负责国内结算、管理，赵定安负责在国内以加通公司、台湾乔普企业有限公司的名义在上海市嘉定区、浙江省玉环县等地寻找加工厂家及外贸代理公司，由被告人赵维伦拍板决定签订合同。3名被告人以伪造的日本TOYOTA（丰田）、NISSAN（尼桑）、MAZDA（马自达）、MITSUBISHI（三菱）等品牌公司的授权证