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硕士研究生学位论文

开 题 报 告

学 院: 专 业: 导 师: 姓 名: 学 号:

法刑任陈

学法海建

院 学 涛 华

20150042011524

研究生部制表

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一、基本情况

姓 名 专 业 论文题目 关 键 词 罗恒 刑法学 年 级 研究方向 2015级 刑法学 “两次不能胜任解雇”条款的理解与司法适用 两次不能胜任解雇；末位淘汰；立法审视；实证分析 二、论文选题依据

1.选题的来源及理论和实践意义 1.1选题的来源 在供给侧改革背景下，全要素生产率这一重要概念经常被提及，它指全部生产要素（包括资本、劳动、土地）的投入量都不变时，而生产量仍能增加的部分。按照部分学者的观点，随着我国进入经济增长速度换挡期、结构调整阵痛期和前期刺激政策消化期“三期叠加”阶段，一些因素却制约着全要素生产率提高和经济稳定增长，如劳动力成本攀升、资本边际率下降、杠杠率较高、一些制度机制抑制资源配置效率等。《劳动合同法》就是其中抑制资源配置效率的一个重要因素。因此，《劳动合同法》的修改成为今年两会的热点议题，其中关于用人单位解雇权问题成为争议的焦点之一。梁慧星教授一直认为《劳动合同法》在用工灵活性的规定上，将企业束缚得严严实实；董保华教授在《<劳动合同法>的十大失衡与修法建议》中认为严格限制用人单位解雇权利与过度放任劳动者辞职自由之间存在失衡，主要表现在条文规定剔除了约定终止制度和收紧用人单位解除劳动关系的实体条件与程序条件。“两次不能胜任解雇”条款（《劳动合同法》第40条第2款）作为用人单位无过失性单方解雇的唯一主动情况，自然在这次修法讨论中备受关注。该条款可以说是用人单位在现行劳动法律框架下享有用工自主权的“唯一”法律依据，体现了企业的用工灵活性。但是，该条款存在立法上的遗憾以及2

司法上的适用困难。 在立法上，关于“两次不能胜任解雇”条款体现在下面几个法律文件中。第一，《劳动合同法》第40条第2款：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”。第二，1994年的劳动部办公厅关于印发《关于＜劳动法＞若干条文的说明》的通知第26条规定：“不能胜任工作是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。”劳动部对于不能胜任的这个解释并没有具体说明劳动者对于工作的不能胜任是出于客观原因还是主观原因。第三，《最高人民法院关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》第58点：用人单位在劳动合同期内通过“末位淘汰”或者“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金的，应子支持。第四，2012年6月，《最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)(征求意见稿)》规定：劳动合同存续期间，用人单位通过\末位淘汰\等形式单方解除劳动合同，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位支付赔偿金的，法院应予支持。但是之后正式施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》却剔除了该条款。通过上述“两次不能胜任解雇”条款的立法演变可以得出：第一，《劳动合同法》“两次不能胜任解雇”条款规定非常笼统和模糊，缺乏司法实务操作性。比如胜任标准是什么，不能胜任如何具体判断，调岗或者培训的程序要求是什么，再次不能胜任如何判断等。第二，针对司法实务中常见的“末位淘汰”案件，《最高人民法院关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》和《最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)(征求意见稿)》均认为此种形式的解除劳动合同属于违法解除。但正式施行的《最高人民法院关于审3 理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》却剔除了这样的规定。最高法这样的态度转变是正确的，毕竟“末位淘汰”与“两次不能胜任解雇”不是同一个概念，在不同的学科领域二者存在重大区别。但现行有效的《最高人民法院关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》第58点关于“末位淘汰”的规定似乎有“末位淘汰”解除劳动合同一律不合法之嫌。在供给侧改革背景下，提倡企业用工的灵活性，这样的规定显然不符合时代需求，是对企业用工灵活性的干涉。 在司法上，近年来发生的“21名空中乘务员与新华航空公司劳动争议案”、“中兴通讯(杭州)有限责任公司诉王鹏劳动合同纠纷案”等典型案例涉及到“两次不能胜任解雇”条款的理解和司法适用，争议较大。笔者以100份涉及到“两次不能胜任解雇”条款的裁判文书为样本进行统计分析发现：第一，法官在适用“两次不能胜任解雇”条款时存在困难。困难在于立法上的模糊性规范难以直接适用和对用人单位胜任标准、调岗、培训等规章制度的司法审查。第二，在“末位淘汰”案件审理过程中，如何具体适用“两次不能胜任解雇”条款以达到平衡劳动者的就业权与企业的用工自主权是一个具有争议性的问题。 由于立法上的模糊性规范和司法上的法律适用困难，“两次不能胜任解雇”条款的理解与司法适用亟待解决，笔者试图从立法和司法两个视角对这一问题进行较为全面的诠释。 1.2理论意义 在经济下行，供给侧改革政策推出的时代背景下，《劳动合同法》面临着修法的压力。劳动法的意思自治性与政府管制性之间如何平衡成为学界和实务界关注的焦点。用人单位的用工自主权（解雇权）与劳动者就业权之间如何平衡是上述焦点的具体体现。而“两次不能胜任解雇”条款作为用人单4

位无过失性单方解雇的唯一主动情况，体现了企业的用工灵活性。在目前的劳动法律框架下，该条款的理解与司法适用关乎着用人单位的用工自主权（解雇权）与劳动者就业权，关乎着劳动法的意思自治性与政府管制性，理应受到重视。但是该条款规定相当模糊，不具有司法实务操作性；法官在适用该条款时也遇到诸多困难。本项研究通过对该条款进行立法审视和司法实证分析，提出具体的立法建议和司法实务操作建议，以平衡用人单位的用工自主权（解雇权）与劳动者就业权，特别是为用人单位在供给侧改革背景下如何合理合法地行使用工自主权提供建议。综上，本项研究希望在理论上为供给侧改革背景下用人单位的用工自主权提供更为清晰的理论支持和法律依据，以契合改革的需要。 1.3实践意义 本项研究通过对“两次不能胜任解雇”条款进行立法审视和实证研究，在司法实践方面希望达到三个目的。第一，为劳动争议仲裁员和法官确立审理“两次不能胜任解雇”劳动争议案件的具体标准。如胜任标准（根据各行业进行探讨）、不能胜任的判断标准、调岗或者培训的程序标准、“两次”不能胜任的判断标准、用人单位“末位淘汰”规章制度的审查标准等。第二，为用人单位合理合法地行使用工自主权提供法律建议。如特别典型的“末位淘汰”规章制度如何制定才能既符合法律规定，又能保障用人单位的用工自主权。第三，为保障劳动者的就业权提供法律建议，特别是当要与用人单位签订类似于“末位淘汰”协议时的注意事项以及事后救济程序等。 5