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文献综述

行政管理

软法治理视域下的地方政府职能转变

一、引言

软法的内涵是以柔性手段取代强制手段，以激励机制代替惩罚机制，强调法在制定阶段由立法者、执法者与守法者通过协商、对话的方式制定法律，进行管理。随着公共政府的兴起，软法的研究也在渐渐深入，软法在公共治理过程中发挥了弥补硬法治理的结构性缺陷、推动法治建设目标全面实现等功能，其作为治理手段对地方政府的社会职能、权力架构均有较大影响。

中国共产党十七大报告明确提出了“加快政府职能转变是行政管理体制改革的关键”。由此可见，以地方政府与公民社会的协商沟通为主要特征的新型政治沟通问题已经引起了人们的关注，以强化社会管理和公共服务职能为主要特征已经成为政府职能转变的关键。在此大背景下，软法以其特有的平等性、民主性与参与性特点，成为了政府实现职能转变，进行公共治理手段之一。同时，软法治理与政府治理的融合面临着一系列巨大的挑战乃至威胁，如何应对这些挑战和威胁，将成为当前发展中要着力解决的重要课题。

目前，软法的研究对政府治理是一个新颖但是有难度的问题，国内对软法的研究尚处于起始阶段，在资料方面掌握还不是很充分，理论水平也有待于提高，还需要展开全面深入的实践调研，再加上我国软法实践经验尚未得到全面总结，本文是对软法与政府职能转变之间的关系进行探究。

软法治理的实现存在着国家与公民关系的不协调、政府职能没有得到有效转变、公民思想观念的不完善等阻碍。但是，我们清醒地意识到，软法做为公共治理的重要手段，对于软法治理视角下政府职能转变的初步探究，有着不可忽视的作用。

二、主题

在国外，有突出研究的是美国，乔治敦大学法学院教授魏斯提议实施一个“软法研究项目”。这个项目在美国自然科学基金会和美国福特基金会的资助下，就国际环保问题的协定履行无约束力规范的问题开展广泛的研究，并取得了积极有效成果。美国著名教授戴娜·谢尔顿集中了二十多位的知名教授在美国国际法学会的一个项目中合专家之力从跨学科、多层次及跨时代的角度研究国际环境法、国际法、人权、等领域里的软法现象，并在此研究的此基础上形成了《承诺与遵

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守:无约束力的规范在国际法法律制度中的作用》一文。美国圣地亚哥大学著名教授奥利·洛贝尔在其《新政:现代法学思想中管制的衰落与治理的兴起》一文中，就软法在美国政府的公共治理模式中所发挥的作用给予了高度的评价，引起了比较广泛的关注。

另一方面，欧洲学者也进行了积极探讨。在《治理与管制中的软法一多学科分析》的一文中汇集了不同学科的学者从不同视角、不同领域对软法这一新治理模式中的重要概念进行细致分析。它的作者斯德哥尔大学政治学著名教授乌尔丽卡·莫斯结合各篇文章观点的基础上形成结论，并在结论部分提出了六个关于软法的结论:一是软法可以作为硬法的先导;二是软法与硬法相比能以隐蔽的方式出现;三是软法不是依附的存在而是有独立存在的潜能;四是国际机构组织能通过使用软法使其自身适应现代化发展的需要;五是软法与政治有着密切的联系;六是软法对未来的灵活性和非预期的结果提供了发展空间。此外，英国著名法学家、伦敦政治经济学院教授卡罗尔·哈洛在其《法律与行政》一书及文章《法律与公共行政》的描述中，均意识到软法现象在公共治理中存在着不可忽视的作用。

在国内，“软法”这一概念由来已久，20世纪80年代初，软法概念出现了。但是，只有近期软法概念才得到广泛关注。如2007年由张乃根教授主编《新编国际经济法导论》，2009年由扬艳丽教授主编的《区域经济一体化法律制度研究》及2010年由万霞副教授在外交学院学报中编写的《国际法中的“软法”现象探析》的文章都论及了软法问题。国内学者在不同进路的研究和摸索中对软法的概念形成了我国相对鲜明的学术观点：1.罗鹏兴教授认为软法是公共治理的历史耦合。他在《软法是公共治理不可或缺的制度之维》一文中提出“软法与公共治理形成了相互依赖、相互强化的关系:一则,软法的兴起从理念、意识和制度安排上直接推动公共治理模式的确立并提供了部分法律依据;二则,公共治理的兴起强调多元主体共同参与治理,这正是硬法的“软肋”所在,相反却为软法功能的发挥和发展提供了更大的空间。由于软法全面回应了公共治理模式推崇主体多样化与行为方式多样化的内在需要,因此在创制公共治理的多元行动结构与推动“善治”目标的实现方面,两者实现了历史性的耦合。”2.姜明安教授在《软法在构建和谐社会中的作用》一文中认为软法是法，是非典型意义上的法律,包括三个方面的特征:一是行为规则；二是具有外在约束力；三是由一定人类共同体制定或认可。3.罗豪才教授在《软法与公共治理》一书，对软法的基本理论问题、与社会结构的互动关系、与新公共治理的关系一一作了探讨，是国内迄今为止对软法理论研究介绍得较为全面的一本书。

软法已有的研究主要侧重于软法理论的研究，集中于对软法概念的论证，软法的类型和价值的讨论以及对国外软法治理理论研究成果的评价，如2008年姜明安教授的《软法的兴起和软法之治》、2009年罗豪才教授和宋公德博士的《认真对待软法——公域软法的一般理论及其中国实践》、

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2010年梁剑兵教授的《软法律论纲》等。

关于软法与社会结构的互动关系、与新公共治理的关系研究。如2010年由张荣芳教授主编的《公共治理视野下的软法》，2008年由扬艳丽教授主编的《区域经济一体化法律制度研究》及2010由罗豪才教授编写的《软法之治——公共治理呼吁软法之治》等书。书中都阐述了公共治理时代下存在着“硬法”、“软法”两种不同的法律规范手段，强调在国家法基础上运用软法这种约束去规范多元化主体的行为，肯定了软法对公共治理所发挥的积极作用。

关于在现代社会中软法的发展趋势和对于构建和谐社会的作用研究。较为有代表性的是2009年姜明安教授的《软法的兴起与软法之治》一书。书中阐述的主要观点是软法具有推进民主法治的作用、构建公平正义的作用、培植诚信友爱的作用、建设安定有序且充满活力的社会的作用。关于在现代社会中如何对待软法，书中的观点主要有三点：一要正确界定软法的制定主体及其制定权限；二要规范软法制定的程序，保障软法规制对象对软法立法的参与；三是完善对软法的监督体系，保障国家法制的统一性。

关于软法的价值和实施机制研究，主要有2010年丁河宝教授编写的《软法价值论》、2009年牟晓波教授编写的《软法在什么条件下靠得住——从软法的实施机制切入》、2010年韩春晖教授编写的《软法机制初探——沿袭经验主义的认知方式》。书中都阐述了软法的具体价值包括对硬法的补充价值，软法与硬法的互相转化价值，软法和硬法的共性价值。对于软法机制，书中的结论是：一个共同体普遍认可的某项软法规范、信息开放以及成员之间的地位或实力基本相对，这是软法得以运行并产生实际效力的必要条件。

在软法与政府治理中，大多数研究的是软法与行政自由裁量权的关系，比较突出的是2010年王贵松教授编写的《行政裁量的软法治理——软法在行政裁量中的功能及其司法保障》。该书中认为，软法功能需要司法保障，而司法实施软法的技术主要有：平等对待原则的转换，信赖保护原则的转换，行政自我约束原则的转换。书中对促进软法在行政裁量中实施提出了几点理论主张：一是只要具体的裁量授权存在着，行政主体就应有义务去制定软法；二是除非与公益相矛盾，否则软法应公开，应能为公众知晓；三是软法应遵守宪法和其他的法律要求。行政部门的法制机构应常对软法作出检查。另外还有2010年刘辛、绍兴平教授主编的《试析软法与非强制性行政行为》一书，书中将软法与非强制性行政行为的关系归结为三点：一则软法是规则，非强制性行政行为是行为；二则非强制性行政行为是软法的产生方式之一；三则非强制性行政行为是软法实现其效力途径。

关于政府治理中软法实施问题研究。此类研究代表性文献有2007年张友国教授的《软法之治与构建和谐社会》，2009年郑明明教授的《软法：行政自由裁量权不该遗忘的角落》，2010年严存

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