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试论辩护律师诉讼权利的保障(一)

论文摘要

我国刑事诉讼法对辩护律师的诉讼权利作出了明确的规定，但法律赋予辩护律师的诉讼权利实际上得不到保障。实践中，律师在审查起诉阶段和审判阶段是以辩护人的身份参与到刑事诉讼法中的，这在刑事诉讼法中是明确承认的。律师参与刑事诉讼存在着会见权难以落实、阅卷难、调查取证难以及易受刑事追究等一些问题。这些问题的存在有其立法、司法及文化方面的原因。我国辩护律师的诉讼权利难以行使的原因有很多，诸如立法上存在着缺陷；有关司法人员存在的权力意识和传统诉讼观念；我国的法律工作者缺少对法律文化统一体的认同。要解决这些问题，就必须对辩护律师的会见权、阅卷权、调查取证权等诉讼权利从各方面予以充分保障，应当设立司法人员对犯罪嫌疑人、被告人告知义务；明确规定律师会见犯罪嫌疑人无须经过侦查机关批准；对会见的时间和条件给予保证。另外阅卷权、调查取证权、设定辩护律师在场权、确立辩护律师刑事责任豁免权等都应当拥有保障权利。并通过确立辩护律师的刑事责任豁免权和在场权来进一步保障和完善其诉讼权利。 关键词：辩护律师诉讼权利在场权刑事责任豁免权 引言

保障律师参与刑事辩护的诉讼权利，是实现控辩力度平衡的要求，也是保障犯罪嫌疑人、被告人合法权益，维护司法公正的必然要求。我国现行刑事诉讼法相对于原刑事诉讼法而言，在律师参与刑事诉讼活动方面，赋予了律师更大的权利，可以说有了较大的进步。但我们仍应当看到，无论是从立法上还是从司法上，对于律师辩护仍有诸多限制，律师辩护在现有的条件下很难获得预期的效果，甚至在很多情况下，可以说是苍白无力。因此加强对辩护律师诉讼权利的研究，对于完善我国刑事辩护制度，推动刑事诉讼进一步民主化、制度化，具有重要的意义。一、辩护律师及其诉讼权利 （一）辩护律师概述 1.辩护律师与辩护人

关于辩护律师我们可以这样来定义：指接受犯罪嫌疑人、被告人的委托，或者经人民法院的指定参加诉讼，帮助犯罪嫌疑人、被告人行使辩护权，依法维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的律师①。辩护律师只是辩护人的一种，除律师可以充当刑事诉讼中的辩护人外，人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人以及犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友也可以担任辩护人。因辩护律师具有其他辩护人不可比拟的专业素质，同时比其他辩护人享有更充分的诉讼权利，因而在刑事诉讼中委托律师担任辩护人能够更好地维护犯罪嫌疑人、被告人的权利。

2.律师参与刑事诉讼的诉讼地位问题

律师在审查起诉阶段和审判阶段是以辩护人的身份参与到刑事诉讼中的，这是得到我国刑事诉讼法明确承认的。虽然修改后的刑事诉讼法允许律师在侦查阶段介入到刑事诉讼中，但未就律师在此阶段的诉讼地位予以明确规定。越来越多的学者认为，侦查阶段的律师应当是辩护人。②我认为，为了律师在刑事诉讼中的权利能得以更好地行使及相应的义务得到履行，应当界定侦查阶段介入的律师为辩护人身份，而且这也符合世界各国的通行作法，并与国际发展趋势相一致。以下在探讨时，将侦查阶段的律师视为辩护人。 （二）辩护律师的诉讼权利概述 分析我国刑事诉讼法的规定，我们可以归纳出辩护律师在刑事诉讼各阶段享有以下诉讼权利： 1.辩护律师在侦查阶段的诉讼权利 在侦查阶段，受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向他们了解有关案情；对被逮捕的犯罪嫌疑人可以为其取保候审（第96条）。 2.辩护律师在审查起诉阶段的诉讼权利

在审查起诉阶段，辩护律师在人民检察院对案件起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料；可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信(第36条)；有权依法向证人或者其他单位和个人以及被害人等收集、调取证据（第37条第1、2款）。 3.辩护律师在审判阶段的诉讼权利

在审判阶段，辩护律师有权出庭参加诉讼（第154条）；经审判长许可，有权向被告人发问（第155条）；经审判长许可，还有权对证人、鉴定人发问（第156条）；有权对当庭出示的物证、对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验检查笔录和其他作为证据的文书发表意见（第157条）；有权申请新的证人到庭，调取新的证据，申请重新鉴定或者勘验（第159条）；经审判长许可，可以对证据和案件情况发表意见并且可以与公诉人进行辩论（第160条）；对一审判决、裁定不服，经被告人同意，可以提出上诉（第180条）。

此外，在整个刑事诉讼过程中，对公、检、法机关采用强制措施超过法定期限的，辩护律师有权要求解除（第75条）。

二、辩护律师行使诉讼权利存在的问题及原因分析 （一）辩护律师行使诉讼权利存在的问题 1.易受刑事追究

我们来看这样一个案例：2000年8月21日，河南焦作路通律师事务所主任于萍、助理律师卢鑫接受涉嫌贪污罪的犯罪嫌疑人马明刚家属委托，担任马明刚的一审辩护人。2000年11月3日，于萍律师指派其助手卢鑫前去阅卷。在其复印材料结束后，马明刚的亲属提出将复印的案卷留下来看看，卢鑫未同意，并答复需要请示于萍律师。在场的犯罪嫌疑人家属立即用手机与于萍联系，于萍在电话中交待卢鑫将案卷留给犯罪嫌疑人家属，卢鑫照办了。2000年11月11日，于萍又将案卷的卷宗复印材料交给了马明刚的妻子，致使该人携卷找到有关证人出具假证。2000年12月22日，河南省沁阳市检察院以于萍故意泄露国家秘密为由，对其立案侦察。2000年12月25日，以涉嫌故意泄露国家秘密罪对其刑事拘留。2001年1月8日，以涉嫌故意泄露国家秘密罪对其逮捕。2001年3月15日，向河南省沁阳市人民法院提起公诉。2001年3月30日，河南省沁阳市人民法院开庭审理此案，4月28日作出一审判决，认定于萍的行为构成故意泄露国家秘密罪，判处有期徒刑一年。于萍不服判决，向河南省焦作市中级人民法院提起上诉。2002年5月27日，河南省焦作市中级人民法院对于萍案作出二审判决，判决认定：于萍在担任辩护人期间将在法院复制的案件证据材料让当事人亲属查阅的行为不构成故意泄露国家秘密罪。终审判决于萍律师无罪。该案的发生在全国律师界引起较大反响，给律师参与刑事辩护造成严重不良影响。据调查：1997年至2002年间，至少有500名律师被“滥抓、滥拘、滥捕、滥诉、滥判”，其中80%由司法机关“送进班房”，“绝大部分（占80%）又最终宣判无罪”。③由此可知，律师参与刑事辩护存在着易受刑事追究这一问题。 2.会见权难以落实

刑事诉讼法明确规定，律师在侦查阶段可以会见在押犯罪嫌疑人，但侦查机关往往利用强大的职权为律师会见设置种种障碍，具体表现在：一是不论案件是否涉及国家秘密，会见都要经过侦查机关批准或变相批准。二是对一般案件也以涉及国家秘密为由拒绝会见。三是不及时安排会见，以种种理由拖延安排会见时间。四是限制会见的谈话内容。会见时侦查人员一律在场，不允许律师与犯罪嫌疑人谈案情。 3.阅卷难

一些检察机关提起公诉时移交给法院的卷宗中，只有证据目录，没有原始证据或复印件，律师查阅与案件有关的资料，往往受到检察机关的种种限制。有的不让律师查阅证据和诉讼文书的事实部分；有的只给看鉴定结论不让看技术性鉴定材料；有的对律师阅卷的场所和时间作不必要的限制，使律师无法正常阅卷，更没有条件进行必要的摘记；还有的规定不论律师

是否复印材料，只要阅卷就收5到10元费用。 4.调查取证难

刑事诉讼法第37条第1款规定：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院……收集、调取证据……”第2款规定：“辩护律师经人民检察院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”从形式上看，律师有调查取证权，但事实上这种调查取证权很不完全。首先，律师在向无利害关系的证人调查时必须在征得证人同意后方可进行；其次，律师在向有利害关系的被害人及其一方证人调查时要受到双重限制，既要经人民检察院或人民法院的许可，又要经被害人或其近亲属、被害人提供的证人的同意。也就是说，无论辩护律师向有利害关系还是无利害关系的证人调查时，只要他们不同意，不需谈及任何理由，辩护律师均须无条件服从；三是律师的申请权，当证人不同意提供证据时，律师可以申请人民检察院、人民法院调查、收集证据，是否调查收集证据决定权在于检察院、法院，如果“两院”不同意代律师调查取证，那么律师也毫无办法。 （二）我国辩护律师的诉讼权利难以行使的原因

阻碍我国辩护律师诉讼权利的行使主要有以下几点原因： 1.立法上存在着缺陷

律师参与刑事辩护的诉讼权利得不到保障而且易受刑事追究，与我国立法上对律师权利保护不充分有直接的联系。首先，从现行的《律师法》来看，规定律师权利的条款寥寥无几，而涉及律师权利限制，律师法律责任的禁止性、义务性条款却占了一半以上；其次，《刑法》第306条关于“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处……”的规定过于原则，使律师极易可能因法律对“帮助”“引诱”无明确的规定而无端地受追究刑事责任的威胁。尤其是该规定把律师作为伪证罪的特殊主体是在立法上对律师的一种歧视，使人产生律师更容易犯伪证罪的嫌疑。再次，立法上没有具体规定辩护律师行使诉讼权利的保障措施，对侵犯辩护律师诉讼权利的行为缺少制裁。这些也影响到律师诉讼权利的行使。 2.有关司法人员存在的权力意识和传统诉讼观念

刑事诉讼活动中司法人员行使司法权力与诉讼参与人所享有的诉讼权利是相统一、一致的。司法人员在行使权力的时候必须尊重、保障诉讼参与人的诉讼权利。但是，一部分司法人员的思想观念难以转变，把权力放在第一位，而对于诉讼参与人如辩护律师的诉讼权利是否得到保障则毫不在意，甚至滥用手中权力任意剥夺、限制律师的各种诉讼权利；对于修改后的刑事诉讼法所体现出的诉讼民主、诉讼权利本位的价值取向，他们理解不深，仍然只是把法律当作打击犯罪的工具，而没有看到法律在保护诉讼参与人权利方面的作用。 3.我国的法律工作者缺少对法律文化统一体的认同 所谓法律文化统一体，是一种观念，一种思想意识。它是指存在与所有法律工作者头脑中的，对法律职业等法律范畴的一种思想上的统一认同。在英美法系一些国家法官、检察官和律师这三种法律工作是紧密联系在一起的。法官、检察官一般是从优秀的律师中挑选出来的，大部分法官、检察官都有过做律师的经历。因此，他们对律师的工作予以承认，在实践中尊重律师、重视律师的意见，他们把律师看作是法律这一工作领域内的伙伴，而不是故意找错误的对手。

在我国，法官、检察官和律师分别按照不同的组织体系产生，实践中律师一般日后也难以成为法官、检察官。而且我国的法官、检察官工作权利享有充分保障，不需担心干得不好会被撤职。因此实践中部分司法人员对律师的工作不予以认同，不重视律师的意见，甚至阻挠律师的正常工作。这都根源于缺少对法律文化统一体的认同。 三、辩护律师诉讼权利的保障及完善

要维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，就必须充分发挥辩护律师在刑事诉讼中的作用，而要想发挥辩护律师的作用，就必须保障辩护律师的诉讼权利，可以考虑从以下几个方面来保障并完善辩护律师的诉讼权利。 （一）关于会见权的保障

会见权是辩护律师的一项重要诉讼权利，直接关系到辩护律师对案情的了解和证据的收集。要保障律师有效行使会见权，立法上不仅要明确规定辩护律师享有这项权利，还应为律师行使这项权利作出相应的保证性程序安排。具体讲，可采取以下措施保障辩护律师的会见权： 1.设定司法人员对犯罪嫌疑人、被告人的告知义务

告知犯罪嫌疑人有权获得律师帮助的权利已经成了一项国际惯例。1990年第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于律师的基本原则》第1条就明确规定：“一切个人都有权请求其选择的一名律师协助保护和确立其权利并在刑事诉讼的各个阶段为其辩护。”第5条则进一步规定：“各国政府应当确保主管当局告知遭到逮捕和拘留、或者被指控为有刑事罪的一切个人，他有权得到自行选定的一名律师提供协助。”世界刑法学会第十五届代表大会1994年9月10日通过的《关于刑事诉讼法中的人权问题的决议》第18条也规定：“国家必须从刑事诉讼程序一开始，便保护刑事被告人聘请律师的权利，如果被告人没有能力聘请律师，国家应让其免费享受律师的帮助。”英国《法官规则》、美国著名的“米兰达规则”、德国刑事诉讼法典等对司法人员的告知义务也作出了明确的规定。我国也应当在立法上规定，从犯罪嫌疑人被采取强制措施时起，司法人员就负有告知该犯罪嫌疑人有权获得律师帮助的权利。告知的内容应包括他有权选任律师作为辩护人以及他有权会见律师。 2.明确规定律师会见犯罪嫌疑人无须经过侦查机关批准 依据刑事诉讼法第96条及最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常务委员会法制工作委员会联合发布的《关于刑事诉讼法若干问题的规定》第9条的规定，律师在侦查阶段介入诉讼无须批准属原则性规定，涉及国家秘密的案件限制律师介入属例外规定。但在实践中，侦查机关要求律师会见犯罪嫌疑人，不论属于何种案件，必须经其同意或批准。这严重侵犯了律师与犯罪嫌疑人的会见权。因此，我认为应取消新刑事诉讼法第96条第2款的规定，重新在立法上规定，无论何种案件律师会见犯罪嫌疑人都无须经侦查机关批准，代之以事后责任追究制，即律师如在侦查阶段知悉国家秘密，并将国家秘密泄露，造成严重社会危害或者国家重大损失的，可以泄密罪追究其刑事责任。 3.对会见的时间和条件给予保障 我国公安、检察机关常常在律师会见犯罪嫌疑人的时间和次数等条件上严格限制，以致律师常常无法和犯罪嫌疑人充分交流，因而也无法向犯罪嫌疑人提供充分的帮助。在这一点上，我国立法可以借鉴国际上通行的做法。联合国《关于律师作用的基本原则》规定：各国政府应确保主管当局迅速告知遭到逮捕或拘留或被指控有刑事罪的所有人，他有权得到自行选定的一名律师提供协助，各国政府应当确保被逮捕或拘留的所有人，不论是否受到刑事指控，均应迅速得到机会与一名律师迅速联系，不管在何种情况下，至迟不得超过自逮捕或拘留之时的48小时。遭逮捕、拘留或监禁的所有人，应有充分机会、时间和便利条件，毫无迟延地在不被窃听，不经检查和完全保密的情况下，接受律师来访和与律师联系协商，这种协商可在执法人员看得见但听不见的范围内进行。④这一指导性规范在加拿大、法国、日本、意大利等许多国家的刑事诉讼法中得到了不同程度的体现。 我国也应借鉴和参照国际文件和其他国家的规定，不得为律师会见当事人规定过多的限制性条件。会见不应有次数限制，至于每次会见的时间，可以限定在半个工作日内，即四小时左右。律师会见犯罪嫌疑人时，侦查机关不应派员在场，也不应当使用录音、录像等监控设备或以其他方式监听律师与犯罪嫌疑人的谈话；但在特殊情况下为防止意外情况发生，侦查机关也可以派人在看得见但听不见的地方监视。违反这些规定的，构成程序重大违法和无效，

应当为此在法律上设计当事人及其辩护律师申请异议的救济程序。