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我国司法实践中的公共秩序保留制度

作者：蔡鑫

来源：《法制与社会》2013年第35期

摘 要 作为国际私法中的一项传统制度，公共秩序保留对于维护法院地基本政策、保护本国核心利益等方面存在不可替代的作用。各国国际私法立法及现代的一些国际私法条约中都存在此制度。我国对公共秩序保留制度一直持肯定态度，在立法上，有多部法律法规都对公共秩序保留制度进行了规定。本文通过对我国司法实践中数个涉及公共秩序保留制度案例的研究，探究该制度的具体运作。

关键词 公共秩序保留 司法实践 制度

基金项目：本文为2012年上海高校青年教师培养资助计划“法律选择中的分割方法”研究成果。

作者简介：蔡鑫，上海政法学院国际法学院讲师。

中图分类号：D926文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）12-054-04 一、概述

公共秩序保留（reservation of public order， ordre public）是国际私法的一项传统制度。由于其在维护法院地国法律的基本政策、道德理念等方面有着不可替代的重要作用，因此得到了世界各国的普遍承认。各国国际私法立法中均规定了公共秩序保留制度，现代的一些国际私法条约中也纷纷对其进行规定。所谓公共秩序保留是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。此外，公共秩序还可被据以拒绝承认和执行那些与本国公共秩序相抵触的外國法院判决和仲裁裁决。

二、公共秩序保留制度的价值与发展趋势

公共秩序保留制度可追溯至巴托鲁斯为代表的法则区别说时代，巴托鲁斯所提出的“令人厌恶的法则”没有域外效力的观点可以被认为是公共秩序保留的萌芽。在其之后，荷兰学者胡伯在其创立的国际礼让说之中对这一制度进行了较为系统的阐述。1804年的法国民法典则最早以成文法的形式将这一制度确定下来。时至今日，大多数国家都在其民法典或相关立法中规定了这一制度。

这一制度之所以得到了如此广泛的承认是同其特点密不可分的。纵观各国相关立法，各国都未对什么是公共秩序进行规定，大多都只是简单的规定：“如果适用外国法违反本国公共秩序，将排除该外国法的适用。”换言之，公共秩序保留制度最重要的一个特点在于“公共秩序”

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这一概念的模糊性。这一概念可能由于国家、地区、民族、时代等特点的不同而被赋予多样的解释，同时，正是这种不确定性给予公共秩序保留制度最大的生命力。正如英国学者莫里斯所言：公共秩序保留是必要的，但是对这一保留规定界限所作的尝试从来没有成功过。豍这一特点给予法官以极大的自由裁量权，法官可以根据自己的理解对公共秩序这一概念进行诠释，甚至进行扩大的解释，达到排除外国法适用的结果。也正因为如此，公共秩序保留遭到了诸多的批评，因为过分的强调公共秩序事实上否定了冲突规范选法的效力，可以认为是对国际私法的否定。

也正因为如此，随着全球化趋势的加强，有很多学者对公共秩序保留进行了重新分析，他们指出，公共秩序保留随着民族国家的兴起而出现，其根本所反映的是各国法律制度、风俗习惯、根本利益的不同。然而，随着世界趋同化趋势，公共秩序保留所应用的土壤在逐渐缩小，很多原本被频繁援引适用公共秩序保留制度的领域，由于各国法律的不断趋同，国际条约的订立等因素已经逐渐消失。有学者将这一趋势称之为“公共秩序保留的式微”。 三、公共秩序保留在我国司法实践中的运用

我国对公共秩序保留制度一直持肯定态度，在立法上，有多部法律法规都对公共秩序保留制度进行了规定。《民法通则》第一百五十条规定：依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。同时，《民事诉讼法》、《海商法》中也都有类似规定。2011年4月1日生效的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》也规定：外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。 （一）区际法律冲突中的公共秩序保留

由于我国特殊国情，大陆、香港、澳门、台湾地区都是相互独立的法域，因此，有人将我国区际法律的情况概括为“一二三四”，即一个国家、两种制度、三种法系、四个法域。这也反映了我国区际法律冲突的复杂性。然而需要认识到，区际法律冲突毕竟不同于国际法律冲突，由于主权的统一，以及许多价值观念的共同性，公共秩序保留制度在区际法律冲突上的适用应当与国际法律冲突上的适用相区别。

我国各个法域对公共秩序保留制度均有规定，大陆地区有关公共秩序保留的规定主要体现在《涉外民事法律关系适用法》、《民法通则》、《合同法》以及《民事诉讼法》等法律中，这点前文已经提及，这里就不再赘述。香港地区属于普通法系，其所依据的判例等基本来源于英国。而英美普通法国家对国际法律冲突和区际法律冲突不加以区分，同时在判例中也承认了公共秩序保留制度的存在。澳门地区《澳门民法典》第二十条对公共秩序作了直接规定：“一、如适用冲突规范所指之澳门以外之法律规定，导致明显与公共秩序相违背，则不适用该等规定。二、在此情况下，须适用该外地准据法中较适合之规定，或补充适用澳门域内法之规定。”至于台湾地区，对有关区际法律冲突上的公共秩序做了单独了规定，1992年《台湾地区与大陆地区人民关系条例》第三十二条规定：“依本条例应适用大陆地区之规定时，如其规定有背于台湾地区之公共秩序或善良风俗者，适用台湾地区法律。”第七十四条第一款规定：“在

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大陆地区作成之民事确定裁判、民事仲裁判断，不违背台湾地区公共秩序或善良风俗者，得申请法院裁定认可。”台湾地区1997年公布的《香港澳门关系条例》中规定：“民事事件，涉及香港或澳门者，类推适用涉外民事法律适用法。涉外民事法律适用法未规定者，适用与民事法律关系最重要牵连关系地法律。”同时，台湾地区在1953年颁布的《涉外民事法律适用法》，第二十五条规定：“依本法适用外国法时，如其规定有背于台湾公共秩序或善良风俗者，不适用之。”这样以来，我国各法域之间适用公共秩序保留制度的法律条件已经满足。从这些规定来看，各法域都有适用公共秩序保留的法律依据，而在现实中，由于各法域经济制度和法律规定的差异，公共秩序保留制度也常被法官援引作为审判的依据。

案例一中国银行（香港）有限公司与新纪元实业有限公司、佛山市东建集团有限公司案： 原告中国银行（香港）有限公司（以下简称香港中行）诉称：1995年12月21日，被告东佛山市东建集团有限公司（以下简称东建公司）向原告出具不可撤销担保书一份，承诺对原告与借方新纪元实业有限公司（以下简称新纪元公司）签订的贷款协议书项下的各类银行授信额度本金不超过港币2000万元的贷款提供持续的不可撤销担保，保证借方按贷款协议规定依时偿还一切本金、利息、费用或其他应付款项。并同意如借方未能按贷款协议规定依时偿还任何本金、利息、费用或其他应付款项，包括原告追索借方所涉及的一切诉讼费用及有关应付款项，则其在原告书面要求十五天内以贷款协议规定的货币，将借方欠款金额，电汇至原告所指定的银行账户内。在该担保书中被告同意原告在提出上述书面要求前，无须采取任何行动要求或强制借方履行其在贷款协议项下的义务。被告在该担保书中保证该担保书和其在担保书项下的一切义务，均不会因“原告在任何时间给予借方的任何时间或宽容；或放弃、撤销或延迟行使对借方的任何权利”而解除或受到影响，并保证其出具的担保书是符合国家法律规定及已办妥出具担保书各项批准及法律手续，被告在担保书中约定担保书有效期自签署之日起直至贷款协议项下全部本息、费用及其他应付款项全数清还为止；约定该担保书受香港法律管辖。原告与借款人新纪元公司签订贷款协议后，即依约划款给借款人，但借款人未依约按期还款。原告于1998年在香港特别行政区高等法院起诉借款人要求其偿还尚欠的贷款本息，并于1998年12月获法庭裁决，判令借款人向原告偿还港币4，400，217.61元和以港币3，792，465.10元为基数，按年利率18.725%或每日港币1，948.18元计算的自1998年11月22日计至法庭裁决判令日为止的利息以及自法庭裁决判令日后至实际清还之日止，以香港高等法院裁决利率为基准，并以港币3，792，465.10元为基数计算的利息。判决生效后，借款人未依判决履行其付款义务。这期间原告曾多次要求被告依担保书之约定履行其各项义务，但均遭被告拒绝。另查，2001年7月18日，被告名称由“佛山东建（集团）公司”变更为“佛山市东建集团有限公司”。请求判令被告新纪元公司立即清偿原告贷款本金港币3，792，465.10元，利息港币1，841，875.37元（利息暂计至2001年8月15日止），自2001年8月16日起按年利率10.86%计至实际清偿之日止；判令被告东建公司对新纪元公司的上述债务承担连带清偿责任；判令两被告承担本案的诉讼费用。

在本案的法律适用问题上，法官认为，首先，原告香港中行与新纪元公司之间借款合同关系因双方在授信函中明确约定适用香港特别行政区的法律，故应适用香港特别行政区的法律。其次，原告香港中行与被告东建公司之间的担保合同关系，虽然双方在不可撤销保证书中约定