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司法考试辅导《民法学》第五章讲义1

第五章 民事法律行为和代理

一、民事法律行为的分类

1.单方行为、双方行为、共同行为

单方行为与双方行为的区分：单方意思表示还是双方意思表示 单方行为：遗嘱、抛弃动产所有权、捐助设立基金会等。

双方行为与共同行为的区分：权利、义务的指向，是相对的，还是平行的。 2.财产行为、身份行为

区别点：行为结果导致财产关系变化还是身份关系变化，可否适用代理。 身份行为，如结婚、离婚；收养、解除收养。 3.处分行为、负担行为

区别点：行为所引起的结果，是物权性的，还是债权性的。 司法考试中的表述：订立合同——负担行为；设定**物权——处分行为。 例：签订买卖合同——负担行为；以房屋设定抵押权——处分行为。 4.诺成行为、实践行为

区别点：是否需要交付标的物行为才成立。

（1）诺成行为：意思表示一致 —— 行为成立。 注意：赠与合同、质押合同是诺成合同；

（2）实践行为：如定金、自然人借款、保管、借用等。 公式：意思表示一致 + 交付标的物 —— 行为成立 注意：担保法规定定金条款是交付定金才“生效”。

公式：合同中的定金条款 + 交付定金 —— 定金条款生效。

【例题·多选题】关于民事法律行为，下列哪些选项是错误的？（ ）（2008延考-3-51） A.某演员将其演出收入捐赠给慈善机构的行为是单方行为 B.陈某去世前设立遗嘱的行为是身份行为

C.王某以自己的房屋为他人设立抵押权的行为是负担行为 D.李某受领赵某错误交付标的物的行为是实践行为 [答疑编号5884105101] 【答案】ABCD

【解析】以是否由当事人一方的意思表示即可成立为标准，民事法律行为可以分为单方行为和双方行为。单方行为是指仅由一方意思表示就能成立的民事法律行为，例如遗嘱、代理权授予、无权代理的追认、抛弃所有权等。双方行为是当事人双方意思表示一致才能成立的民事法律行为。根据“恩惠不能滥施于人”的理论，赠与实际上需要赠与方和受赠方意思表示一致才能成立，选项A中的捐赠行为应属于双方行为，故A项说法错误。

根据发生的效果是身份关系还是财产关系，民事法律行为分为身份行为和财产行为。身份行为是指发生身份变动效果的民事法律行为，如辞去委托监护、收养等。财产行为是发生财产变动效果的民事法律行为，包括物权行为，如抛弃、交付等；也有债权行为，如买卖、承揽合同等。B项中陈某设立遗嘱的行为并没有发生身份变动的效果，而是发生了财产变动的效果，因此属于财产行为，故B项说法错误。 根据效力区分，民事法律行为分为处分行为和负担行为。处分行为是直接发生财产权转移或者消灭的行为，处分行为的结果是权利的转移、权利内容的缩小或改变、权利上设定负担以及权利消灭等。负担行为是发生给付义务效果的行为，负担行为的结果是权利不能直接实现，须经义务人的履行才能实现。C项王某的行为为自

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己的所有权设立了限制，因此属于处分行为，故C项说法错误。

以意思表示之外是否以标的物的交付为成立要件，可以把民事法律行为分为诺成性行为和实践性行为。实践性民事法律行为，仅有意思表示还不算成立，只有按照该意思表示完成标的物的交付，行为才告成立，才能发生设定民事权利义务的效果。D项中，李某受领赵某错误交付的标的物，虽然实际发生了交付，却没有产生意思表示所要追求的法律效果，因此不成立民事法律行为，更谈不上实践行为，故D项说法错误。综上所述，本题的正确答案是ABCD。

二、民事法律行为的成立 （一）一般要件 1.主体

2.有意思表示 3.标的确定并可能 （二）特殊要件

1.实践行为：交付标的物，行为成立。 如定金、自然人借款、保管、借用等。

公式：意思表示一致 + 交付标的物 —— 合同成立 注意：担保法规定定金条款是交付定金才“生效”。 公式：合同中的定金条款 + 交付定金 —— 定金条款生效接受的，合同成立。 2.要式行为：满足法定形式，行为成立。

如担保合同、金融机构借款合同、建设工程合同、融资租赁合同等 公式： 意思表示一致 + 书面合同 —— 合同成立

★ 法律法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，未采用书面形式，一方履行其主要义务，对方接受的，合同成立。

三、民事行为的效力

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（二）无效

类型 法律后果

无效 （1）无行为能力人不能独立实施的； （2）欺诈、胁迫损害国家利益的； （1）自始无效； （3）恶意串通，损害国家、集体第三人（2）返还财产、折价补偿；赔偿损失；收利益的； 缴财产； （4）以合法形式掩盖非法目的的； （3）部分无效不导致全部无效。 （5）损害社会公共利益的； （6）违反法律、法规的强制性规定的。 部分免责条款造成对方人身伤害的； 无效 故意或重大过失造成对方财产损失的。 【例题·单选题】公民甲与房地产开发商乙签订一份商品房买卖合同，乙提出，为少交契税建议将部分购房款算作装修费用，甲未表示反对。后发生纠纷，甲以所付装修费用远远高于装修标准为由，请求法院对装修费用予以变更。问：该装修费用条款效力应如何认定？（ ）（2000-3-22） A.是双方当事人真实意思表示，有效 B.显失公平，可变更

C.以合法形式掩盖非法目的，无效 D.违反法律禁止性规定，无效 [答疑编号5884105102] 【答案】C

【解析】其少交契税建议将部分购房款算作装修费用，规避国家法律，属于以合法形式掩盖非法目的，效力属于无效。选项C正确。

【例题·单选题】甲欠乙1万元到期未还。2003年4月，甲得知乙准备起诉索款，便将自己价值3万元的

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