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支付竞业限制补偿金的困惑
作者：吴圣奎
来源：《人力资源》2009年第06期
[案例]
A公司研发部经理柳某合同期满后，不愿意和公司续订劳动合同，要求终止劳动关系。在办理离职手续时，公司人力资源部告知柳某要遵守双方签订的竞业限制协议，因为双方曾有约定如下：柳某在离职后一年内不得进入本省范围内与A公司生产或经营同类产品、从事同类业务并有竞争关系的其他用人单位工作，也不得在本省范围内自己经营同类产品或从事同类业务。作为补偿，A公司在柳某离职后一年内每月向柳某支付3000元，由柳某提供接受补偿的方式或者由柳某前来公司自行领取经济补偿；柳某如果违反竞业限制协议，须向A公司支付违约金10万元，且柳某支付违约金后仍然需要继续履行竞业限制协议。
柳某离开A公司后，立即变更了全部联系方式，致使A公司无法与其取得联系。柳某也没有按时来公司领取经济补偿。在这种情况下，企业该怎么办才能保证竞业限制协议的有效性呢?
商业秘密是不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。一旦劳动者将原用人单位的商业秘密作为“见面礼”送给新用人单位，原用人单位无论是要求劳动者承担侵权行为责任，还是按照竞业限制协议而主张劳动者承担违约责任，都将面临两个问题：
一是必须证明劳动者有侵权行为或违约行为，即劳动者有采取不正当手段披露或使用原用人单位商业秘密的行为。由于商业秘密复杂性、无形性和非专有性的特点，用人单位往往很难证明劳动者的侵权行为或违约行为；
二是即使用人单位获得了有关证据，商业秘密也已经丧失。商业秘密“一旦丧失就永远丧失”，造成的损失也无法弥补。可见，用人单位对劳动者侵害商业秘密的行为很难追究，对劳动者潜在的商业秘密侵害行为更会无从应对。
在《劳动合同法》中，对竞业限制经济补偿金(以下简称为经济补偿)的规定是：(用人单位)“应当在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”。由此，用人单位支付经济补偿时必须遵循两个原则：(1)在竞业限制期限内支付。如果用人单位在劳动合同期限内支付了经济补偿，而在竞业限制期限内不再支付，这就违反了法律规定，会被认定为没有支付经济补偿的情形；(2)按月而不是一次性支付。在《劳动合同法》中，并没有解决以下两个问题：一是如果用人单位将本应按月支付的经济补偿一次性全部支付给了劳动者，补偿是否有效?对竞业限制协议的效力是否存在影响?二是如果用人单位没有按照约定支付经济补偿，竞业限制协议是否还继续有效?此种情况下劳动者是否还需要继续履行竞业限制协议?
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第一个问题并不难回答。《劳动合同法》的立法宗旨是保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系。用人单位一次性将全部经济补偿支付给劳动者不会对劳动者产生任何不利的影响。因此，我们没有理由认为用人单位的此种做法损害了劳动者的权益。《劳动合同法》规定按月支付经济补偿在某种程度上说是保护用人单位的利益。用人单位放弃了按月支付的利益，而一次性支付，实际上是更好地保护劳动者合法权益的，法律应当准许。
第二个问题就比较复杂了。用人单位不按约定支付经济补偿，自然属于违约行为。但是，用人单位的违约行为是否导致竞业限制协议的无效呢?劳动者是否还需要履行竞业限制义务呢? 首先，经济补偿作为竞业限制合理性的根本前提，应当成为竞业限制协议有效性与否的根本评判尺度。就业权和自由择业权属于基本人权、高位阶权利，在与商业秘密这一低位阶权利发生冲突时，应适度优先地保护劳动者的就业权和自由择业权。用人单位在支付经济补偿方面拥有绝对的主动权。只要愿意，用人单位总是可以将经济补偿支付给劳动者，而且一般不需要产生额外的支付成本。反过来说，要求劳动者来承担“曾经向用人单位要求过经济补偿”的证明义务显然是不公平的，劳动者的法律意识和证明能力的欠缺将使劳动者处于不利的局面。因此，用人单位不支付或者没有正当理由拖欠经济补偿，应当认定为竞业限制约定无效，劳动者不再承担履行竞业限制的义务。
第二，从法律规定上说，《劳动合同法》没有给出明确的规定，而一些地方法规、规范性文件和司法解释对此作出了不同的规定：
(1)用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，约定的竞业限制条款对劳动者不具有约束力(《江苏省劳动合同条例》第十七条)；
(2)企业违反竞业限制协议，不支付或者无正当理由拖欠补偿费的，竞业限制协议自行终止(《宁波市企业技术秘密保护条例》和《珠海市企业技术秘密保护条例》的规定相同)； (3)用人单位与劳动者约定竞业限制的，应当在竞业限制期限内依法给予劳动者经济补偿，用人单位未按约定支付经济补偿的，劳动者可要求用人单位履行竞业限制协议。至工作交接完成时，用人单位尚未承诺给予劳动者经济补偿的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力(《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》第二十六条)；
(4)用人单位未按照前款规定支付经济补偿的，劳动者自用人单位违反约定之日起三十日内，可以要求用人单位一次性支付尚未支付的经济补偿，并继续履行协议；劳动者未在三十日内要求次性支付的，可以通知用人单位解除竞业限制协议(《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第二十条)。
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总结起来，有些地方用人单位不支付，或无正当理由拖欠经济补偿的，劳动者可以立即不受竞业限制协议的约束，无需履行特别义务：有些地方则要求劳动者在履行法律法规规定的程序后，才能终止竞业限制协议：而多数地方没有明确的规定。
具体到本文案例，A公司的处境就非常微妙。如果案件发生在广东和深圳，A公司即使不支付经济补偿，还有道保护伞，柳某不能因此立即不受竞业限制协议的约束。换句话说，A公司还有使竞业限制协议继续有效的措施。如果案件发生在宁波市和珠海市，A公司必须要证明自己迟延支付的正当理由，否则协议自行终止。如果案件发生在江苏省，A公司如果不支付经济补偿，柳某可以立即不受竞业限制协议的约束。如果该案件发生在其他地区，因为没有明确的法律规定，结果不得而知。
根据以上分析，即便是竞业限制协议中约定了“由柳某提供接受补偿的方式或者由柳某前来公司自行领取经济补偿”，用人单位也不可掉以轻心。一旦柳某主张自己曾经“前来公司自行领取”被拒，而该主张又被劳动争议仲裁庭或者法院采信，A公司就有可能处于非常不利的举证地位。
建议A公司采取提存公证的方式，将经济补偿一次性提存或者按月提存(一次性提存应该更合算一些)是万无一失的办法。提存公证是公证处依照法定条件和程序，对债务人或担保人为债权人的利益而交付的债之标的物或担保物(含担保物的替代物)进行寄托、保管，并在条件成就时交付债权人的活动。A公司在没有其他可行方式将经济补偿支付给柳某时，可以采取提存公证方式来履行支付义务。
用人单位也可以不依靠提存公证，采取直接支付的方式。
一种方法是，用人单位和劳动者在竞业限制协议中明确约定劳动者的通讯地址，并在离职时再次确认通讯地址的有效性。同时用人单位可以和劳动者约定，如果劳动者变更通讯方式，应当在几日内以书面形式通知用人单位。如果劳动者没有履行约定的书面通知义务，用人单位寄送金钱和文件至劳动者提供的通讯地址视为用人单位履行了自己的相关义务；
另一种方法是，用人单位和劳动者约定劳动者用于受领经济补偿的账户，同时约定，劳动者在竞业限制期限内不得销毁账户；如果劳动者有正当理由销毁账户，应当在几日内向用人单位提供新账户。否则，用人单位无法支付经济补偿的行为不视为违约行为，劳动者应当继续履行竞业限制义务。