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知识产权刑法保护有关问题的调研报告 （最高院）
目 录
一、调研目的与意义
1、加强知识产权刑法保护是履行TRIPS协议要求的需要
2、加强知识产权刑法保护是治理目前假冒盗版猖獗、经济秩序混乱的需要 3、司法实践的许多问题亟待研究解决 二、知识产权刑事司法保护现状 1、法律、法规、司法解释现状 2、案件审判现状
（1）1998年以来全国法院审理知识产权一审犯罪案件情况 （2）侵犯知识产权犯罪案件的特点 3、与知识产权民事司法保护状况的比较 4、外界的呼声和评价
三、实体法适用中的主要问题
（一） 审判实践中的普遍性问题 1、缺乏定罪量刑的具体量化标准
2、已有的定罪量刑的金额标准存在诸多问题
（1） 上述规定的金额标准过高，仅以金额为标准也不尽合理
（2）非法经营额、销售金额、违法所得额、经济损失等数额的具体认定 3、单位犯罪和自然人犯罪的定罪量刑标准差别过大
4、侵犯知识产权罪与生产、销售伪劣商品罪、非法经营罪竞合严重 5、侵犯知识产权罪与非罪的界限较难把握 6、刑罚具体适用中也存在一定问题
（二）具体侵犯知识产权罪名中存在的主要问题
1、假冒注册商标罪中有关概念的理解和驰名商标的认定 （1）“同一种商品” （2）“相同的商标” （3）“使用”
（4）驰名商标的司法认定
2、销售假冒注册商标的商品罪中“明知”的认定
3、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪中商标标识件（套）的认定 4、假冒专利罪中“假冒他人专利”的认定 5、侵犯著作权犯罪尚未解决的问题 （1）《非法出版物案件解释》存在缺陷
（2）网络环境下的侵犯著作权犯罪问题急需解释 （3）对其他侵犯著作权行为构成犯罪的法律适用 6、侵犯商业秘密罪中对商业秘密的认定 7、假冒植物新品种犯罪的法律适用
8、侵犯知名商品特有名称、包装、装潢犯罪的法律适用 四、程序问题
1、行政执法机关与司法机关间案件移送
（1）行政执法机关向刑事司法机关的案件移送 （2）民事侵权案件涉嫌犯罪的移送 2、法院内部管辖和诉讼程序的衔接 （1）级别管辖上不协调 （2）“先刑后民”的审判原则用于知识产权案件不适宜
（3）知识产权刑事诉讼和民事诉讼的衔接问题需要特殊对待 3、证据的取得与认定问题 五、对策与建议
（一）统一、明确、完善操作性强的司法解释
（二）建立统一审理刑、民、行政知识产权案件的法庭和刑事自诉与公诉畅通的审判机制 （三）培养一支高水平的法官队伍
知识产权刑法保护有关问题的调研报告 （民三庭拟稿 2003年5月19日[1]）
知识产权刑法保护问题调查是最高人民法院2002年八个重点调研课题之一，由研究室、民三庭和刑二庭共同承担，课题组由三部门选派专门人员组成。2002年11月份，最高人民法院发出通知，要求北京、上海、重庆、广东、浙江、江苏和福建等高级人民法院和部分中、基层人民法院协助调查、收集有关知识产权刑法保护情况、问题及建议。2002年10月至12月，在民三庭蒋志培庭长、研究室胡云腾副主任和刑二庭杨万明副庭长的主持下，分别在北京市第二中级人民法院、广东省高级人民法院、深圳市中级人民法院召开了由法院、检察院和公安、工商、知识产权、技术监督等相关行政部门参加的座谈会。2002年11月和2003年3月还分别在北京召开了由国际知名企业组成的中国外商投资企业协会优质品牌保护委员会（以下简称优质品牌保护委员会[2]）成员公司参加的座谈会。调研中，对1998年以来的知识产权犯罪的司法统计进行了统计分析。通过调研，对目前法院系统审理侵犯知识产权犯罪案件的现状和法律适用中存在的问题有了比较清楚的掌握，在此基础上提出下一步工作的对策和建议。
一、调研目的与意义
严重的知识产权侵权行为是破坏知识产权的管理制度、具有一定社会危害性的行为。知识产权的刑法保护是市场经济的客观需要，也是有效保护权利人、鼓励智力成果开发创造的重要手段。自1979年和1994年我国分别对严重侵犯商标权和侵犯著作权的行为作犯罪论处，特别是1997年刑法修订设立专节的侵犯知识产权罪以来，人民法院已经依法审理了一批涉及知识产权犯罪的案件，惩办了一批犯罪分子，取得了较好的社会效果，初步树立了我国知识产权刑事司法保护的形象。但是，目前我国的知识产权刑事执法状况与知识产权刑事立法乃至TRIPS协议的要求还有较大差距，在打击犯罪、制裁侵权方面仍有大量的执法问题急需解决，特别是在入世以后，如何充分发挥知识产权刑事司法手段的作用，加大对假冒和盗版的打击力度，已成为摆在我们面前的一个非常紧迫的问题。
1、加强知识产权刑法保护是履行TRIPS协议要求的需要 TRIPS协议涉及刑事程序的专门条文只有第61条。该条规定：“各成员应规定至少将适用于具有商业规模的蓄意假冒商标或盗版案件的刑事程序和处罚。可使用的救济应包括足以起到威慑作用的监禁和/或罚金，并应与适用于同等严重性的犯罪所受到的处罚水平一致。在适当的情况下，可使用的救济还应包括扣押、没收和销毁侵权货物和主要用于侵权活动的任何材料和工具。各成员可规定适用于其他知识产权侵权案件的刑事程序和处罚，特别是蓄意并具有商业规模的侵权案件。” TRIPS协议突出强调了对盗版行为以及有意假冒商标行为应当采取刑事惩罚（包括处以监禁或者罚金，或者两者并处）。
1997年修订的我国刑法规定了涉及商标、专利、著作权和商业秘密等主要知识产权类型的七种罪名，其中五种罪名最高可判处七年有期徒刑，可以并处罚金。在诉讼程序上，除了公诉以外，被侵权人还可以直接提起刑事自诉，还可以在刑事案件中提出附带民事诉讼。比较于许多国家，我国在罪名设定上是比较完善的；刑罚的幅度是相当严厉的；诉讼程序基本上也是完备的。就打击假冒和盗版而言，我国一贯非常重视，全国人大常委会分别于1993年和1994年就商标和著作权犯罪作出专门决定，最高人民法院和最高人民检察院也分别出台了相应的司法解释，加大了对假冒和盗版的打击力度。从刑法和司法解释的相关规定看，与TRIPS 第61条强调对“以商业规模”进行假冒盗版的行为予以刑事惩罚的规定基本上是一致的，都是以侵权行为规模的量化作为追究刑事责任。
总体而言，应当说，我国在知识产权犯罪问题上的刑事立法基本上是符合TRIPS协议要求的。但在司法实践中还有一些问题急需解决。在打击假冒商标、盗版和其他涉及知识产权的犯罪执法活动中，如何才能够实现TRIPS协议的要求，把真正的制假者、地下工厂、下订单的幕后“黑手”挖出来，并对这些人以及假冒品的出口代理商、屡犯、从事假冒商标印制和盗版产品生产销售的单位和个人予以重点打击，以使所有具有商业规模的故意假冒盗版案件都受到刑事追究，仍然任重道远。正如WTO中国加入工作组在《中国加入工作组报告书》中所言，“一些工作组成员对刑事程序不能被有效地用以打击盗版和假冒行为表示关注。特别是，提起刑事诉讼的现行适用的金额标准非常高，很少能达到。应降低这种金额标准，以便诉讼能够有效震慑以后的盗版和假冒行为。对此，中国代表表示，中国的行政主管机关将建议司法机关作出必要调整，降低金额标准，以解决这些关注。工作组注意到这一承诺。”[3]
2、加强知识产权刑法保护是治理目前假冒盗版猖獗、经济秩序混乱的需要
整顿和规范市场经济秩序是当前我国经济工作的一个重点，也是一项贯穿于建设社会主义市场经济体制全过程的长期、艰巨和复杂的任务。在知识产权作为私权能够为权利人和使用人带来巨大财产效益的今天，侵犯知识产权的行为随着智力成果产权价值的不断提高而日益猖獗，与对有形财产的侵害行为相比，严重的知识产权侵权行为在一定意义上更具有社会危害性，受害者往往不仅是权利人自身，更多的是消费者和相关的社会公众。尤其是假冒商标和盗版侵权行为，已经成为市场经济秩序的两大危害。
自2001年4月全国开展整顿和规范市场经济秩序工作以来，已经取得了阶段性成果。截至2002年6月，全国工商部门共查处涉及假冒案件53296起，关闭了1084家造假地下工厂；2002年上半年，地方各级质量监督部门共查处案件65020起，查封了2535家造假工厂[4]。另据不完全统计，仅2001年各有关执法部门在几个专项斗争中，就取缔制假售假窝点3.26万个，查获假冒、盗版及非法书刊2000余万册，假冒、盗版及非法音像制品、软件光盘1.1亿余张（盘），非法光盘生产线15条，以及大量的假冒商标、包装材料等[5]。从2001年4月11日至2003年3月25日，全国法院共受理侵犯知识产权犯罪案件851件1288人，审结775件1207人（其中判处五至七年有期徒刑143人，五年以下有期徒刑582人）。
但是，应该清醒地看到，目前的市场秩序混乱的状况还相当严重，假冒伪劣仍然泛滥，坑蒙拐骗依旧猖獗，商业欺诈照样横行，尤其是制售假劣商品等直接危及百姓生活、生产安全的事件仍时有发生且后果极为严重，严厉打击制售假劣产品等不法行径列仍然是当前整顿和规范市场经济秩序工作的重中之重。据报道，上海市公安局今年4月7日破获的陈汉城销售假冒注册商标商品一案，一次性就缴获价值近2000万元的假冒“DUNHILL”、“LOUIS VUTTON”等国际著名品牌箱包4800余件[6]。优质品牌保护委员会的大部分会员也认为中国境内的制假规模与一年前相比，情况没有根本好转。
今年5月6日，最高人民法院发出通知，要求进一步加强审判工作，为整顿和规范市场经济秩序提供有力司法保障，并把侵犯知识产权罪列为今年要重点打击的6种严重破坏市场经济秩序犯罪之一。
3、司法实践的许多问题亟待研究解决
目前，司法实践中涉及知识产权专业事实的认定和法律适用的疑难问题层出不穷，许多问题悬而未决，这是造成目前案件少、打击不力的一个重要原因。相对而言，我国知识产权刑事立法比较原则、简约，不可能完全靠立法来解决司法实践的实际需要。如何贯彻执行好法律在很大程度上取决于相关的司法解释和规定的具备和完善，也取决于执法队伍整体的知识产权执法水平的提高。不解决这些问题，就难以扭转目前刑法打击不力的被动工作局面。
针对上述现实情况和问题，我们期望通过本次知识产权刑事司法保护课题的调查研究，认真分析我国知识产权刑事司法保护的现状，总结审判经验，高度重视社会各界对知识产权刑事司法保护的评价、反映，找出目前实体法和程序法适用中所存在的各种问题，借鉴有关部门和人士的建议和世界各国的经验，为及时制定适合我国知识产权保护水平和现状并符合入世要求的、具有较强可操作性的刑事司法解释和提出政策建议提供充分的事实和法律依据，使我国的知识产权司法保护有新的更大的发展，全面提升我国知识产权保护的整体水平。
二、知识产权刑事司法保护现状 1、法律、法规、司法解释现状
1997年修订的我国刑法在第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中专列第七节“侵犯知识产权罪”，从第213条到第220条规定了涉及商标、专利、著作权和商业秘密等七种罪名，分别是：假冒注册商标罪（第213条）、销售假冒注册商标的商品罪（第214条）、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪（第215条）、假冒专利罪（第216条）、侵犯著作权罪（第217条）、销售侵权复制品罪（第218条）和侵犯商业秘密罪（第219条）。在这七种犯罪中，除侵犯专利罪和销售侵权复制品罪的刑罚幅度是三年以下有期徒刑或者拘役以外，其他五种犯罪最高均可处七年有期徒刑。同时，对所有这些犯罪，均可以单处罚金或者在前述自由刑之外并处罚金。1998年12月17日最高人民法院制定了《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法出版物案件解释》），明确了有关著作权犯罪的定罪量刑标准。2001年4月18日发布的《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准》（以下简称《经济犯罪追诉标准》）就著作权犯罪以外的其他侵犯知识产权罪的追诉标准作了规定。刑法第三章第七节和这两个司法解释构成了目前我国知识产权刑事司法保护最主要和最基本的法律依据。另外，刑法第三章第一节规定的生产、销售伪劣商品罪以及2001年4月9日发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣产品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《伪劣产品案件解释》）也适用于部分知识产权犯罪案件主要是商标犯罪案件。当然，现行的商标法第54条[7]和第59条[8]、专利法第58条[9]、著作权法第47条[10]和计算机软件保护条例第24条[11]、植物新品种保护条例第40条[12]、反不正当竞争法第21条[13]也都规定，有关侵权行为涉及“构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
在刑法修订之前，1979年刑法制定时就在第127条规定：“违反商标管理法规，工商企业假冒其他企业已经注册的商标的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。”这是我国关于知识产权犯罪的最早的规定。