内容发布更新时间 : 2024/6/7 21:26:52星期一 下面是文章的全部内容请认真阅读。

第一章

实体主义与选择主义的对弈 (1). 原始的实体主义方法

我们这个学科的名称为“法之冲突”，或甚之“法之选择”。假定在所有情况下，存在与一国以上之他国之间的接触，则有以下情形:

(a).每一参与国均有一种积极或消极的欲求或主张，以求适用本国法； (b).这些欲求或者主张，在强度及合法性上大体相当，彼此冲突； (c).解决此冲突的的唯一途径，就是选择某一参与国之法律予以适用。

关于以上之各种情形，均在历史上有过激烈的争论。例如，上述最后一点，即被公认为最早记录的解决涉及多国间问题的方式之一所否认。这种被罗马内事裁判官用来解决罗马与非罗马主体之间纠纷的方法，基于一种将法律冲突所涉国的法律建设性混合的观念，而不是基于在其中做出的一种选择。内事裁判官采用构建和适用的方法来处理纠纷，而这种新的实体裁判规则，就来源于纠纷所涉的两国或者两国以上的所有国家之法律。 因此，当面临涉及多国的私法冲突时，我们最初的法律内心本能，是一种和解，而不是选择；是一种折衷主义，而不是来着不拒，或者均拒之门外的做法。与其在众国法律中做出一种选择，而不顾此种选择在特定案件中可能产生的后果，内事裁判官会注重本案的需要，从所涉国家的法律中，设计出一种最为妥当的实体性解决方案。 这种实体性方法在罗马帝国覆灭前就已经消失，而在西欧罗马法复兴时期，选择一种所涉国家的法律这种思想已有所发展。现代的选择性方法就是如此产生并很快在国际领域占据支配地位的。

(2).当代学术实体主义 二十世纪，在仲裁人优先使用实体主义方法的国际商事仲裁领域，实体主义方法大规模重新兴起。其结果就是大量(若未被广泛宣传的话，也至少是一批)既是跨国法又是国内法的实体法之产生。

在美国，实体主义方法在学术评论家的著作中，也赢得了新的雄辩支持者，其中，就有这部论文集的两位作者，冯梅伦教授和云格尔教授。 (3).当代司法实体主义 ......

(4).立法实体主义 ......

第二章

历史之渊源:萨维尼的馈赠

此番历史上之根源，植于十九世纪最伟大的法学学者之一，夫里德里克·卡尔·冯·萨维尼的思想之中。历史法学派之创始人，德国统一法典化的重要反对者，是萨维尼的主要形象。其实，他也是一位现代国际私法之父。正是在150年之前，萨维尼发表了其巨著——《现代罗马法体系》的第八卷。在此卷中，他摒弃了五百年来占据统治地位的中世纪法则区别说中的单边方法，将国际私法置于一个现代的，多边的基础之上。 萨维尼强调，冲突法规则必须保持中立性，即，冲突规范必须不倾向于特定的当事人，法律，或者管辖权。为了遵循这一原则，他认为每一法律关系都是由其所属的，或者，因道德或其特殊本性而从属的国家或州的法律管辖，也就是说，在其“座位”（本座）中被管辖。对于萨维尼来说，法律关系的本座这个概念仅仅只是最佳联系的一个象征。他称其为“一个形式上

的原则”，这说明其需要在个案的不同条件下加入具体内容。尤其关于债的方面，萨维尼强调，在找寻此种联系时，主要因素应该作为当事人的目的。在没有明确表示的情况下，此目的是可以推测的。甚至，客观的法律选择之标准，也可以反映出当事人所想之事，这会也让当事人对此问题有所考虑。从前面的大前提出发，萨维尼得出了一个具体的关于国际契约的国际私法规范体系。

第三章

“冲突正义”与“实体正义”的对垒

（1）以选择一种“合适的”法律体系用以规制国际争议为目的，还是以在个案中达到最公平结果为目的，是关于法律选择的基本理论区分。很明显，在历史文献中，传统理论的描述倾是向于管辖权选择的，不顾其联系因素的内容对于法律体系来说是一种冒险行为。于是就有了目的上的“冲突正义”与“实体正义”的区分，尽管其反对者用实证方法证明了法院在实务中避免盲目地作管辖权选择，用以攻击传统理论，比如在争议中对法律范畴的重新识别的避免，公共秩序保留，甚至于反致的避免等。而现代理论则反其道而行，用各种方式弘扬实体正义。在不到四分之一的美国州法律仍坚守传统理论的情况下，可以理所当然的说，实体正义目的说是普遍观点了。

（2）这个问题是异常复杂的，然而，事实是现代理论并没有在这个问题上保持统一立场，其观点在一个非常宽泛的连续集合中才得以体现。这些观点的范围是非常之广的。……

第四章

4.法律选择：一场礼让与公共政策的深情告别 B.礼让和公共政策的例外 本国的传统冲突法，体现了相对灵活的礼让学说与相对刻板的既得权概念之间的对立。礼让上的公共政策例外理论的发展，就像在这两者之间建立了一座桥梁。这种例外起源于斯托雷关于礼让的作品之中，在这些作品中，他强调，当法院发现外国法与法院地政策相抵触，或者对其利益有害的，对外国法的适用应该受到限制。这种例外，突出了法院地通过拒绝适用另一适当但可能损害自身的公民的法律，以保护其自身利益的权利或责任。

因此，法院拒绝了适用侵权行为地法——那一地点的法律——当法院发现外国法相较于本国法有失公平或者不合时宜的时候。法院地不会适用一个与自己法律相抵触的法。在“劳克斯诉标准石油公司”一案中，纽约州上诉法院总结出了一个广为引用的公共政策例外范围的定义：当一个外国法违背了正义的基本原则、普世的良好道德以及公共利益上的深厚传统时，不能被适用。

第五章

3.最惠国待遇原则

无条件的最惠国待遇原则条款是关税与贸易总协定（GATT）中关于国际贸易规则的奠基石。 最惠国待遇原则的基本原理是，如果每个国家都遵守这一原则，那么，所有的国家都将因为资源的高效运用而长期地受益。而且，如果遵守此原则，出现贸易争端的可能性也将更低。

最惠国待遇原则有时被称为关税与贸易总协定的“核心”政策或后二战贸易体系。而且，总协定的第一条就强调了它的地位。

“…任何缔约国授予任何其他一国的产自或销往的产品的有利条件，优惠，特权或者豁免权，应该被立即和无条件地适用于相类似的产自或销往的产品的，就应该在所有其他缔约方的领域内立即和无条件地适用”

这一原则必须被“无条件地”适用。这就意味着一个国家可以援引最优惠的待遇而不用反过来给对方授予某些有利条件。也就是说，这一原则并不是基于互惠主义的。

第六章 3.惯常居所

有若干法律使用了这一连结点，其中有些是基于国际公约中的条款，而这些条款，要么是对住所起补充作用，要么是用来取代住所的。所以，在英国法院的审判中，一个住所的替代品(惯常居所)被用于认定诸如离婚、法定分居、无效婚姻的法令，以及判定遗嘱的形式无效的法律。在是否承认一个跨国离婚有争议的情况下，它作为住所和国籍的替代品，成为外国法院裁判的基础。它与合同的法律适用选择有关，也在税法、移民法、社会保障法中有一席之地。

克鲁斯诉吉顿案与一个跨国离婚的承认有关，是很早期的案子，惯常居所在此案中用来表示“必须持续一定时间的经常的身体出现”。在某些情况下，法院认为这是一个事实问题，结果就是太过于乐观主义了，也许，法律规则就这样不可避免地被创立了吧。 布莱登勋爵已经阐明了某些原则。惯常居所必须采用文字的自然、普通的意思来理解，而且，它是一个需要根据个案的条件来判断的事实问题。与住所不同的是，它的取得并非一日之功，因为“一段可感知的时间和一个基于长期居住的定居目的”是必须的。此“定居目的”不必是永久或者无限时间地留在某一国家的目的。而与住所相同的是，它在带有一个定居目的不返回地离开一国时就即刻消灭了。

惯常居所尽管在某些案件中被认为和住所没有任何区别，但是两者之间至少有两点不同。一个人只能同时有一个惯常居所但是可能会有多个住所；普通的住所可以在一天中取得，然而惯常居所则需要一段可感知的时间。 惯常居所和住所在若干方面存在着不同。它不归因于一个人的出生；取得惯常居所所需要的目的也不同，前一个惯常居所不因为后一个惯常居所的放弃而重新获得。然而，它的放弃是和住所一样的。因此，一个人是不会没有惯常居所的。

第七章

2.委托代理之法律选择 众所周知，《代理法律适用公约》(海牙代理公约)第五条是一个被广泛接受的、关于意思自治的原则，它允许当事人自己决定其合同关系适用的法律。条文如下:“委托人和代理人所选择的国内法应当支配他们之间的代理关系。这一选择必须明示，或者必须能从当事人协议的条款和案件的事实推测之”

在海牙代理公约第五条的情况下，当事人可以选择任意法律用以支配其（代理）关系。它既