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工商行政管理部门在执法过程中计算违法所得的思考和认

识

工商行政管理部门在执法过程中计算违法所得的思考和认识

本文转载自梦游天姥《工商行政管理部门在执法过程中计算违法所得的思考和认识》

工商部门在查办各类经济违法案件时, 经常会遇到需要计算当事人“违法所得”的情况。由于国家工商总局《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》仅就计算违法所得的基本原则进行了明确,但是对如何收集相关证据来确认违法所得,以及违法所得如何计算并没有作出详细的说明和规定，以致基层执法人员在确定违法所得时常常感到无从下手。下面是笔者就相关知识结合自己在执法过程的实践对计算违法所得的认识和思考。

一、违法所得的计算在工商行政执法中的重要性 工商部门所涉及的法律法规中，大多都有关于“没收违法所得”或“处以违法所得XX倍的罚款”的规定。如《无照经营查处取缔办法》、《产品质量法》等涉及“没收违法所得”;《种子法》、《反不正当竞争法》、《公司法》、《消费者权益保护法》、《旅行社管理条例》等法律法规的条款中均有“由工商行政管理部门处以违法所得XX倍的罚款”的规定;最高人民检察院

公安部在刑事案件立案追诉标准中对非法制造、销售非法制造的注册商标标识案、虚假广告案、非法经营案中，也有以“违法所得”金额作为是否移送标准的情形。不管是“没收”还是“罚款”，更或是涉嫌移送方面，违法所得的计算在工商部门的执法过程中都有举足轻重的位置。而我们目前的行政执法过程中，对违法所得的计算往往是不规范的，究其原因除了没有认识到认定违法所得对于案件查办的重要性之外，更主要的原因还是执法人员对于认定和计算违法所得存有畏难情绪。

二、计算违法所得的基本原则

根据《行政处罚法》第八条的规定，行政处罚的种类包括没收违法所得。但是违法所得究竟该如何计算却在实践中没有统一的适用标准。国家工商总局在2008年11月21日之前作出过很多关于违法所得如何计算的答复，有剔除生产成本的，也有无需剔除生产成本而以所有收入作为违法所得的。2008年11月21日，国家工商总局出台了《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》，确定了计算违法所得的基本原则：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出为违法所得。在接下来的条款中，该办法分别就违法生产商品、违法销售商品、违法提供服务、为违法行为提供便利条件、违法承揽、传销活动这些行为的违法所得

的计算作了明确规定。此外本办法第十条还规定“本办法适用于工商行政管理机关行政处罚案件“非法所得”的认定。法律、行政法规对“违法所得”、“非法所得”的认定另有规定的，从其规定。政府规章对“违法所得”、“非法所得”的认定另有规定的，可以从其规定。”，由该兜底性条款可以看出，只要不是法律、法规、政府规章中另有规定，就应当适用《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》的规定来计算违法所得。 三、违法所得与销售收入、非法经营额的之间的区别 在执法实践中，执法人员在认定违法所得时容易将其与销售收入和非法经营额相混淆。

《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中解释到：“‘违法所得数额’，是指获利数额。”《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》中计算违法所得的基本原则与这个解释是一致的。“违法所得”的在一般情况下就应该是指违法行为的销售收入或服务收入在扣除“生产商品的原材料购进价款”或是“商品的购进价款”后的数额。这个“违法所得”与我们通常所说的“毛利”很相近，它不是指净利润。

在《直销管理条例》第39条等条款中提到了“违法销售收入”这一概念，其字面意思应是“违法销售商品收入”。《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2004〕19号)第九条第一款规定“刑法第二百一