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1实质民法与形式民法

实质民法:即实质意义上的民法,是指所有调整市民社会民事关系的法律规范的总称,凡是具有民事性质的法规、判例或习惯均属之。

形式民法:即形式意义上的民法,是指国家立法机关按照一定的体系编纂的,并以“民法”、“民法典”、“民法通则”等命名的法律。

a就其调整范围而言,实质民法又有广义和狭义之分,广义的民法是指所有具有民事性质的法典、判例法和习惯法。而狭义的民法是指除去商法、婚姻法等民事特别法的民事普通法,又称一般私法。

b在人类法律发展史上,是先有实质意义上的民法,后有形式意义上的民法。 c在现代社会,一个国家可以没有形式民法但不能没有实质民法。英美法系国家就没有形式民法,但却有丰富多彩的实质民法,只不过其表现形式不是加以编撰民法典,而是不以民法命名的单行法律、判例、习惯或学说。

d作为民法学研究对象的民法,应当是实质意义上的民法。 2论民法是私法

a公法与私法的划分始于古罗马,法学家乌尔比安主张将法区分为公法和私法。但在立法上实现公、私法分立,则始于自由资本主义时代。

b关于公法和私法的划分标准,有以下规律可循:

1从主体上看,公法的主体至少有一方是国家或国家授予公权力者,私法主体双方均为地位平等的普通社会成员;

2从利益上看,规定国家利益和公共利益者为公法,规定私人利益者为私法; 3从调整方法上看,公法以权力服从,私法以权利平等为本;

4从规范的意思上看,公法所规定的意思为权力者与服从者的意思,私法所规定的意思为对等者的意思。因此,民法是私法当属无疑

按照市民社会学说,公法是调整具有隶属性的国家生活关系的法,私法则是调整具有平等性的市民社会生活关系的法。一般认为,私法即指民法或民商法,公法则包括宪法、刑法、行政法、各种诉讼法等。因此,私法的基本形式为民法,民法的首要性质是其私法性。

C民法是私法表现为:

1主体为私人。私法产生于平等者之间商品交换中发展起来的规则,客观上要求排除政治国家作为第二者利用权力恣意干预和介入。

2本质是权利。私法本质上是确认和保障个人间现存的生产和交换得以存在和发展的法权制度。

3形式上表现为一系列授权性规范,即使其中有义务设定,也是民法主体为实现自我利益的主动行动,一旦目的实现,义务消灭。

d、90年代以前的社会主义国家的民法学者都尊奉革命领袖列宁的一句话,把公有制下的民法视为公法,这一错误思想的后果是,中国民法极度萎缩,不得不将应由其

调整的社会关系让位于行政法等法律部门去干涉。如果说在生活主义计划经济体制下,为了使民法服务于计划经济,需要否认民法的私法性质的话,那么在社会主义市场经济体制下,为了使民法服务于市场经济,需要重新确认民法的私法性质,我国《民法通则》第二条实际上已经肯定了我国民法的私法性质。

我国经济体制刚从计划体制向市场体制转化,市场经济体制发育尚不完善,需要大力发展自主经营、自由竞争,对计划经济的残留进行清理,培育和发展以社会主义市场经济为基础的市民社会。因此强调公法与私法的划分、民法为私法的观念以及以此为基础来重

构中国法律体系的思想乃是大变革中的中国在法律精神上不可或缺的一场革命。

3民法是权利法

民法以调整以平等为特征的市民社会关系,其立法目的在于,通过对私法的维护调动市民进行民事活动的积

极性,由此决定了民法的权利性质.具体表现为: <1>,民法以私法神圣为重要原则;

私权神圣,是指民事权利受法律充分保护,不受任何人及任何权力的侵犯。私权神圣包括人格权神圣和财产权神圣两个基本点。我国民法已经初步确立了私权神圣原则,《民法通则》第5条“公民、法人的合法民事权益受法律保护,任何组织和个人不得侵犯”,其基本精神已与私权神圣原则相吻合。

<2>,民法以权利为中心建立起来的规范体系.

民法的主要内容就是规定和保障民事主体的合法民事权利;民法的一切制度都是以权利为轴心建立起来的,它规定了权利的主体(自然人、法人及其他主体、行使权利的方法(法律行为和代理、民事权利的种

类(物权、债权、人身权、知识产权、继承权等、权利的保护方法(民事责任、权利保护的时间(诉讼时效等内容,因此,民法是以权利为本位的法。

<3>,民法规范多为授权性规范;

授权性规范授予民事主体广泛的权利,如物权、债权、知识产权等。被授权者有实施这样或那样积极行为的权利。授权性规范不同于禁止性规范,后者规定主体不为一定行为的义务,刑法规范多属此类。以授权性规范为主体的民法,重在鼓励民事主体积极进行活动并对这种活动加以引导。

因此,民法是以权利为本位的法,民法学就是权利之学。 4民法基本原则概念、特征、作用(功能

概念:民法的基本原则,是指效力贯穿民法始终,体现民法的基本精神,集中反映民事立法的目的和方针,对各项民法制度和民法规范起统帅和指导作用的根本规则,是民事立法、执法、守法及民法研究的总的指导思想。

特征:a内容上的根本性。b效力上的贯彻始终性。C形式上的非规范性。d功能上的补救性。

作用:1、民事立法准则2、行为准则和裁判准则3、法院解释法律、补充法律漏洞的基本依据4、是解释、研究民法的出发点

5私权神圣(权利神圣原则P40

基于利益的永恒性和终极性,须将其上升为法律上的人身权和财产权,才能获得法律恒定的保障。因此这是我国民法的首要基本原则,并成为我国民事立法的宗旨之一。

所谓民事权利神圣是指民事权利受法律的特别尊重和充分保护,任何人不得侵犯,非经公正的法律程序, (国家不得限制或剥夺,包括人格权神圣和所有权神圣。

⒈人格权神圣。包括自然人人格权神圣和法人人格权神圣,其中前者更具有终极性,因此在法人团体力量极度膨胀对自然人乃至整个市民社会的秩序遭到损害时,应捍卫更具终极性的自然人人格权。

⒉所有权神圣。所有权是一切财产权的基础,在遵守法律、不危机他人和公共利益时所有权具有神圣不可侵犯的性质,并为其他财产权的保障奠定了逻辑基础。表现在:个人所有权的客体范围的广泛性上,即通常不受限制;个人所有权的内容上,所有人对其所有物具有绝对的、排他的、自由处分的权利,任何人不得干涉;受保护的绝对性上,神圣不可侵犯,除非经过正当程序和合理充分补偿,否则国家不得征收。

6意思自治原则P43

意思自治,是指民事主体依照自己的理性判断,自主参与市民生活,管理自己的私人事务,不受国家权力和其他民事主体的非法干预。

意思自治原则导源于古罗马法,发端于16世纪的法国工商业发展时期,兴起并确立于19世纪的自由资本主义时期。在长达一个多世纪的时间里,无论是大陆法系还是英美法系,意思自治原则已是根深蒂固,成为私法的基本理论和法律准则。

意思自治的真谛,是尊崇选择,赋予民事主体自主意识和选择自由。民事主体作为市民社会的成员被假定是他自身利益的最佳判断者,是具有健全理性的人,他对于属于自己的私人事务有决策权,并有能力为自己的选择结果负责。任何他人的判断皆不能代替该民事主体自己的判断,一切不法干预民事主体自由意思的行为,都是对意思自治原则的违反。意思自治,就其实质而言,是市场经济条件下利益多元化和决策分散的反映,是实行资源市场配置的必然要求,是市民社会的自由价值的集中体现。

意思自治原则包含了自主参与和自己责任两个基本点:

1自主参与,即自己做主地去判断,去选择。意味着民事主体在民事活动中享有法律许可范围的意志自由,有权决定是否进行某项民事活动,有权选择合作伙伴和对方当事人,有权决定自己所进行的民事活动的内容。