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论我国驰名商标的反淡化保护与完善

作者：朱军平

来源：《消费导刊·理论版》2008年第02期

[摘要]驰名商标的淡化作为对驰名商标侵权的一种更为隐蔽的形态，频频出现在商标纷争之中，它突破了传统商标理论的保护范围。商标淡化理论应运而生，最大限度的保护了驰名商标的显著性和识别性。本文立足于我国国情，对我国驰名商标反淡化保护提出完善建议。 [关键词]驰名商标 反淡化保护

作者简介：朱军平（1978—），男，安徽无为人，上海大学2005级刑法学专业硕士研究生。

驰名商标标志着良好的信用，是优秀的“无言推销员”，能给企业带来巨大的经济效益。传统商标保护制度基于混淆理论基础之上，禁止将注册商标用于相同或类似的商品或服务之上。一些不法分子就对驰名商标采用更为隐蔽的侵权方式，“搭便车”，将驰名商标用于不相同或不类似的商品或服务上，借驰名商标良好的商誉推销自己的商品或服务，模糊了驰名商标和特定商品之间独特的感知上的联系。传统商标保护制度对此显得力不从心，商标淡化理论应运而生。

一、驰名商标淡化的概念

关于驰名商标淡化概念众说纷纭，美国《联邦商标反淡化法》把驰名商标淡化定义为“减少、削弱驰名商标对其商品竞争的识别性和显著性的行为，不管驰名商标所有人与他人之间是否存在竞争关系，或存在混淆或误解的可能性”笔者认为，驰名商标淡化是指冲淡驰名商标与其代表的特定商品或服务之间独特的联系，弱化其显著性和识别性的行为。 驰名商标淡化的危害

（一） 商标淡化是侵犯商标权的行为。淡化行为模糊了驰名商标与特定商品或服务之间独特的排他的联系，使消费者看到该驰名商标联想到的不仅仅是该类商品或服务，从而动摇了驰名商标所有人的市场竞争优势，损害驰名商标所有人高投入所获取的商业价值。

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（二） 属于不正当的竞争行为。商标淡化行为人借驰名商标的知名度，在激烈的商业竞争中，占据了不恰当的制高点，在同其他竞争者展开竞争时更容易取胜，损害了这部分竞争者的利益。

（三） 损害消费者及社会公共利益。驰名商标代表着信誉高、质量好的商品或服务，具有导向作用。淡化行为恰恰冲淡了这种导向性，把驰名商标应当指的商品或服务错误地引向了其他商品或服务，这样消费者容易上当受骗，购买了价高质次的商品或服务，而这也会使社会信用体系及社会秩序受损，最终损害了社会公共利益。

二、我国驰名商标反淡化保护的现状及构想

目前在我国没有专门制定反商标淡化的法律法规，但驰名商标淡化理论已悄悄被相关法律法规所吸收，《商标法》第3条，《驰名商标认定和管理暂行规定》第8 条、2007年7月《审理关于涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条以及2002年10月发布的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条都给予驰名商标反淡化保护，基本上达TRIPs协议要求，但还有不少问题期待完善，例如在驰名商标淡化的构成要件、法律责任等方面存在立法上的空白，没有建立联合商标和防御商标制度，但还有不少问题期待完善，为此，笔者提出以下立法建议： （一）明确驰名商标淡化的构成要件

我国在规定驰名商标淡化构成要件时，我们要找到一个支点，使得驰名商标所有人与其他市场主体、消费者及社会公众利益之间保持平衡，既要保护驰名商标所有人的权利，又要防止其权利滥用。为此，笔者认为驰名商标淡化应该由以下要件构成： 1．实施了淡化驰名商标的行为。

淡化的对象必须限定为驰名商标，不能过于宽泛和超前，否则可能导致商标权利人吞噬本可以由社会公众合理使用商标的权利，滥用商标权，破坏了公平公正的市场自由竞争环境。根据《驰名商标认定和管理暂行规定》，驰名商标是指在市场上享有较高声誉并为相关公众熟知的注册商标。

2．行为人有实施淡化行为的主观过错

在判定过错责任时，民法中采用无过错责任，过错责任和过错推定三种原则。认定商标淡化不能采用无过错责任原则，否则只要出现淡化行为，不管行为人主观心理，一律视为侵权，打击面过宽，容易造成驰名商标所有人滥用商标权的情形，不利于商品正常流转。也不能采用过错责任原则，因为那将意味着，商标所有人必须证明淡化行为人有“明知”或“应知”的故意。由于客观条件的限制，商标所有人很难找到故意或过失的证据，其合法权利难以得到法律救

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济。为此，笔者认为，应采用过错推定原则，除非行为人能证明自己主观没有“搭便车”的故意，已经尽了必要的注意义务，否则就推定其故意侵权。

实际淡化的客观存在而不能仅有淡化的可能性驰名商标所有人必须要证明实际淡化的存在而不是主观臆想的淡化，不能仅仅有淡化之虞。起诉人可采用的证据除实际损失证明之外，还包括情景证据（如争议的两种商标是相同的）以及消费者调查报告等。 （二）建立对驰名商标淡化行为人的法律责任追究制度。

对于驰名商标淡化行为的责任仅仅停留在“禁止”的效力层面，没有涉及行政处罚及民事、刑事责任，违法成本较小，难以有效遏制商标淡化侵权行为的发生，因为当侵权获益大于违法成本时，作为一个理性的“经济人”，心理倾向无疑是大的利益而不会是小的违法成本。而且淡化行为的危害对于混淆行为来说有过之而无不及，这样轻微的责任，对驰名商标所有人来说也极不公平。应该把淡化行为作为商标侵权的方式之一，纳入《商标法》规定的法律责任体系之中，发挥法律良好的规制和威慑作用。 （三）建立联合商标和防御商标制度。

联合商标指同一商标所有人在同一种或类似商品上注册若干个近似商标，其中一个为主商标，其余为联合商标。例如娃哈哈集团公司的驰名商标目前是“娃哈哈”AD钙奶，为防止他人侵权，该公司又注册了“哈哈娃”、“哈娃哈”等商标。防御商标指驰名商标所有人在不同类别商品或服务上注册若干个相同商标。例如，青岛海尔集团不仅在冰箱、空调等商品上注册了“海尔”商标，还在其他商品和服务上申请注册了“海尔”商标。实践中不少企业申请注册联合商标和防御商标，但由于我国还没有建立联合商标和防御商标制度，这样企业花费更高的成本，而且根据《商标法》第14条规定，“连续三年停止使用”就有被撤销的风险。因此，笔者认为，我国要尽快建立联合商标和防御商标制度。 参考资料

[1][美]苏珊·瑟拉德，张今译，美国联邦商标反淡化的立法与实践，外国法评译，1998（4）P2－67

[2]马宁、杨晖，商标淡化理论的新转折[J]，电子知识产权，2004（2）P43 [3]孟凡麟，论商标淡化及其对策，西北民族大学学报，2004（1）P98－99 [4]金向阳，我国驰名商标反淡化法律体系之构建[J]，企业经济，2007，(03) [5]张宁文，驰名商标的反淡化保护[J]，合肥学院学报(社会科学版) , 2007，(01)