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中国法制史讲义 主要教材：《中国法制史（第二版）》，马志冰主编，北京大学出版社，2012年2月版。

参考教材：1，《中国法制史（第三版）》，曾宪义主编，北京大学出版社，2013年11月版。 2，《中国法制史》，朱勇主编，中国政法大学出版社，2008年9月版。

第一章 中国古代法律的起源以及夏商西周的法律制度

本章重点：1，中国法律起源的历史途径与基本特征。 2，夏商两代的法制指导思想。 3，夏商两代的刑法适用制度。

4，西周“明德慎刑”法律思想的形成与内容。 5，西周的刑罚适用制度。

6, 西周宗法体制下的行政管理体制。

本章难点：殷彝 以德配天 吕刑 三赦之法 三宥之法 五听 五过之疵 傅别 质剂 圜土之制 世卿世禄制

本章考点：1，中国法律起源具体有哪些学说？（15年复试题） 2，西周的法制指导思想是什么？与夏商相比有哪些变化和意义？ 3，周代礼与刑的关系如何？

4，试论述西周的婚姻制度的内容。（14年复试题） 5，论述西周“礼”的内涵。（15年复试题） 第一节 中国法律的起源

一，关于法律的起源问题的不同理论学说和思想认识。

1，古代神权法思想认为，德礼刑政起源于“天意”和“神道”。 2，道家老庄学派认为，法起源于自然界的客观规律。《老子》：“人法地，地法天，天法道，道法自然。”

3，宋代理学家认为法起源于“理”，亦即宇宙绝对精神。朱熹：“法者，天下之理”

4，以荀子为代表的性恶论认为，法起源于惩恶扬善的需要。 5，法家认为，法起源于定分止争的需要。《管子》：“法者，所以兴功惧暴也；律者，所以定分止争也。”

二，中国法律起源的两条历史途径 1，刑始于兵。刑最初起源于军事战争，“大刑用甲兵”。 2， 礼源于祭祀。礼起源于祭祀活动中形成的某些宗教礼仪制度和伦理道德规范。 3，“国之大事，在祀与戎”，礼和刑是中国传统法律的两个重要渊源。 三，中国国家与法的起源的特点 1，浓厚的宗法氏族血缘色彩。

2，以家长制的集权统治为基本统治方式。 3，法律与道德互相结合，界限不清。

4，刑事法规相对发达，民事法规相对落后。 第二节 夏商的法律制度 一，天罚神断的法制指导思想

1，夏商两代，出于对天、神等自然和祖先的崇拜与敬畏，其法律思想充分反映神权意志，具有浓重的“天讨”、“天罚”的“神判”特色。

2，“有夏服天命”，夏代盛行“致孝于鬼神”，宣扬“受命于天”、“奉天伐罪”。 3，“有殷受天命”，从夏到商，天道观的内涵有所变化。商代已由简单的自然神崇拜发展为与祖先神崇拜相结合，由单纯的“天罚”进入到与借助占卜巫术“神判”相结合。 二，主要法律形式

1，夏商两代基本以源自民间习惯规范的礼和刑为主要法律形式，禹刑，汤刑，此外还有誓、诰、彝等其他法律形式。

2，殷彝：商代通行的习惯规范与传统规则。 三，刑事法律内容

1，奴隶制五刑：墨、劓、刖、宫、大辟。 2，刑法适用制度：“眚灾肆赦，怙终贼刑”、 “与其杀不辜，宁失不经”、 “殷罚有伦”、“义刑义杀”。

3，主要罪名：夏代罪名主要有不孝、违命及昏、墨、贼等。商代继续沿用不孝、违命等罪名，有“乱政”、“疑众”罪的规定。 四、行政法制内容

商代实行宗法分封制。内服（京畿地区）与外服。 五、司法审判制度

1，行政、军事、司法职能不分。 2，其司法审判制度具有“天罚”、“神断”特色。 3，虞夏之际已发明监狱。“圜土”即夏商时期监狱的通称。 第三节 西周的法律制度 一、“明德慎罚”的法制指导思想

1，,继承夏商时期的天命鬼神思想与宗教神权观念，敬事“上帝”为神，宣称自己“受天命”。

2，总结汲取夏商两代的失败教训，“皇天无亲，惟德是辅”， 创造了“以德配天”的人本思想，并把“德”这一抽象的伦理道德范畴引入具体统治实践，发展为“敬德保民”和“明德慎罚”。 3，“刑罚世轻世重”， “刑新国用轻典，刑平国用中典，刑乱国用重典”。 二，制礼作刑的立法活动 1，周公制礼作乐

①周礼的功能：调整社会关系和法律关系，维护宗法等级秩序。预防违法犯罪。 ②周礼的基本原则：亲亲，尊尊，长长，男女有别。 ③周礼的内容（五礼）：军(行兵仗之礼)、凶(丧葬之礼)、嘉(冠婚之礼)、宾(迎宾待客之礼)、吉(祭祀之礼)。

④西周时期的礼已具备法的性质：周礼完全具有法的三个基本特性，即规范性，国家意志性和强制性。周礼在当时对社会生活各个方面都有着实际的调整作用。 2，吕侯作修刑辟 九刑与吕刑

三，法律形式及礼与刑的关系

礼与刑是两种重要法律形式，是互相联系、互为补充、相辅相成、密不可分的。 1，礼与刑的作用不同，礼是经过统治者制定或认可的要求人们自觉遵守的指导性规范，全面规定国家基本制度、社会等级秩序及日常行为规则，其功能和作用在于正面的积极指导；刑是制裁违法犯罪行为的惩罚性规范，其功能和作用在于处罚及遏制犯罪。违反礼的规定，往往要受到法律包括刑罚的制裁。

2，礼与刑的适用对象各有侧重。“礼不下庶人，刑不上大夫”，礼的制定，主要在于调整以各级宗主贵族为核心的宗法等级秩序。刑的制定，主要针对平民以下的被统治者，但并非贵族不受刑的制约。 四，刑事法律内容 1，刑罚体系

①赎刑 ②劳役刑：圜土之制，嘉石之制 2，刑法适用制度 ①三赦之法：对年幼无知的未成年人、年迈体衰的耄耋老人及有精神障碍的痴呆者等三种人，除故意杀人外，一般犯罪可以赦免。 ②“三宥之法”： 对不能识别犯罪客体的误伤、不能预见行为后果的误犯和没有主观故意的过失等三种行为，可以减轻刑事责任，给予宽宥处理。“眚”与“非眚”分别是过失与故意犯罪，“终”与“非终”分别是惯犯与初犯。

③疑罪从轻：对定罪量刑存在疑义的案件采取从轻处罚的刑法适用制度。 五，民事法律内容 1，所有权制度

周王拥有支配土地与民众等财产的最高所有权，分封赏赐权，夺爵削地权，贡赋征课权。除土地之外，奴隶及其他私有财产也是受法律保护的。 2，契约制度

①傅别是调整债权债务关系的借贷契约。傅别即借贷契约性质的“券书”。 ②质剂是调整商品交易关系的买卖契约。分为长短不同的两种券书。 ③西周设有司约、士师等人员，负责管理契约事务及处理诉讼纠纷。 3，婚姻制度

①一夫一妻多妾制 ②婚姻关系的成立：“父母之命，媒妁之言”（未经父母作主同意，不通过媒妁从中传达，男女双方不得成婚，否则其婚姻关系违法）， “同姓不婚”， “六礼”（纳采，问名，纳吉，纳征，请期，亲迎）。 ③婚姻关系的解除：“七出”（法定休妻的理由：不顺父母、无子、淫、妒、有恶疾、多言、窃盗）、“三不去”（对丈夫休妻的三种限制，即“有所取无所归；有更三年丧；前贫贱后富贵”）。 4，家庭继承制度

①父权表现为夫权，男尊女卑是家庭关系的基本准则。 ②嫡长子继承制。 六、行政法律内容 1，国家管理体制

①周王之下设卿士寮，是中央最高政务机关。②宗法分封制。 2，职官管理制度

①形成了宗主世袭制和贵族共政制的行政管理制度。 ②在职官考核奖惩方面，西周主要采用述职督课制度。 七，司法制度

1，司法机关体系：周王之下设大司寇，为中央常设最高司法官，大司寇之下设小司寇，小司寇之下还有士师。

2，诉讼审判制度：①告诉：控告犯罪的刑事诉讼称为“狱”；涉及财产纠纷的民事诉讼称为“讼”。 司法机关受理案件，要按不同性质分别收取相应的诉讼费用。 ②审理：五听审讯法（“辞听”，“色听”，“气听”，“耳听”，“目听”）。这种察言