内容发布更新时间 : 2024/11/19 7:21:59星期一 下面是文章的全部内容请认真阅读。

于贯彻国务院<非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法>有关问题的通知》、1999年中国人民银行《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》等对国务院出台的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》作出了细化规定，此外还有2007年国务院办公厅《关于依法惩处非法集资有关问题的通知》、2008年中国银监会办公厅《关于做好当前处置非法集资工作有关问题的紧急通知》等。相较于法律的滞后性，这些通知规定对于一定形势下民间借贷问题的处理具有重要意义，但政策的易变性使得这种规制方式缺乏稳定的预期，与依法治国的基本理念背道而驰，应予以改变。 3、各地方法院出台的指导性意见

司法实践中，有些地方法院针对当地民间借贷的具体情况也相继出台了一些指导性意见，如浙江省高级人民法院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》、重庆市高级人民法院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》、江苏省高级人民法院《关于当前宏观经济形势下依法妥善审理非金融机构借贷合同纠纷案件若干问题的意见》等，对当地民间借贷纠纷案件的处理起到了一定的指导作用。

无论是最高人民法院的司法解释，还是各种规章、政策、命令，包括地方法院的指导性意见等，都只是在现行法律规定的范围内对民间借贷具体问题进行的补充和完善，决不能超越职权创制新的规则，充其量只是一种细化规定，不会也不可能有什么大的突破，民间借贷的规范内容在数量上总体偏少，实践中产生的很多问题无法可依，与其重要性明显不相称。 （二）民间借贷法律地位模糊

现有法律规范对于民间借贷的规定过于分散，缺乏统一性，使得民间借贷法律地位模糊，合法与非法的界限不明确，除了前面提到的企业之间借贷是否有效的民事性质范围内的争议之外，更为重要的是，在民间借贷纠纷案件中还会发生罪与非罪的争议，导致同一案件中可能出现民事和刑事的不同定性。如惠民吴云水集资案中，法院判决认为工厂与债权人之间的集资（借款）合同成立并生效，依法受法律保护，但一年后检察机关却以非法吸收公众存款罪对其立案起诉。 民间借贷法律规范的缺失导致借贷当事人无法准确预测自己行为的后果，从而也就无法发挥法律应有的指引作用和规范作用，有损法律的权威性。

2010年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对刑法上非法集资刑事案件的法律适用问题作出了较为详细的规定。根据该解释，非法集资刑事案件在《刑法》上涉及的罪名共有7个，即第160条的欺诈发行股票、债券罪，第174条第1款的擅自设立金融机构罪，第176条的非法吸收公众存款罪，第179条的擅自发行股票、公司、企业债券罪，第192条的集资诈骗罪，第224条的组织、领导传销活动罪和第225条的非法经营罪，其中，非法吸收公众存款罪是基础罪名，属于非法集资刑事案件的一般规定。 由于民间借贷与非法集资都是以还本付息或者给予回报的方式进行资金融通的，两者区分的关键在于吸收资金的对象是否为社会公众即不特定对象，在当前民间借贷的规模和范围较之以往都有了很大发展的状况下，实践中往往难以清晰界定，容易出现对上述司法解释的扩大化理解，使得民间借贷活动存在较大的制度上的风险。

第四章 我国民间借贷法律规制的建议

第一节 法律规制的基本原则

我国民间借贷法律规制的基本原则是在制定和实施相关规制措施的过程中必须始终遵循的指导思想，是对民间借贷进行法律规制的出发点和落脚点。从总体上看，就是指民间借贷的法律规制要坚持意思自治的私法原则。具体来说，就是要处理好以下两方面的关系：

一、正确处理民法和刑法之间的关系

作为一种民事上的契约关系，民间借贷行为是借贷双方自由意志的体现，受《民法通则》、《合同法》等民事法律规范的调整，遵循意思自治的私法原则。与此同时，刑法所具有的其他法律“保障法”的特有属性，决定了其法益保护范围的广泛性，民事上的人身关系和财产关系也有可能受其调整，民间借贷过程中，当事人可能因行为不当而符合刑法上某一犯罪构成要件，从而涉嫌犯罪行为，如《刑法》第175条第1款的高利转贷罪和第176条的非法吸收公众存款罪等。 由于现行民间借贷法律规范的不完善和法律事实本身的复杂性，决定了不同主体对于同一法律事实有可能存在不同的认识和理解，有的认为是刑事案件，有的却认为属于民事案件，造成法律适用上的冲突。 这种冲突使得民间借贷的法律地位模糊，借贷主体无法准确预测自己行为的后果，不利于市场交易的顺利进行，因此，正确处理民法和刑法之间在调整民间借贷行为中的关系就显得尤为必要。刑法作为最严厉的强制法，以限制或者剥夺公民的财产、自由乃至生命的方式实现其保护法益的目的，只有在其他法律无法充分保护某种法益的情况下才能加以适用，并且要遵守罪刑法定的基本原则，即只有法律明文规定为犯罪的行为才可以进行定罪处罚。当前司法实践中出现了民间借贷刑法化的倾向，例如以“非法经营罪”对行为人追究刑事责任的案例屡见报端，这是对罪刑法定原则的极大背离，此外，民间融资的客观需要也决定了应给予民间借贷行为更大限度内的自由。因此，在调整民间借贷行为的过程中，应该以民事法律为优先选择，只有在构成刑法明确规定为犯罪的行为时，才能根据具体的犯罪构成对之定罪处罚。 二、正确处理民间借贷中意思自治和国家强制的关系

民间借贷是当事人基于自身利益需要而进行的自发性行为，具有很大的盲目性，对社会和他人利益不可避免会产生一定的影响，因此对于民间借贷的自由应该有

所限制，但这种限制只能是一定限度内的限制，否则只会事与愿违，无法实现限制的预期目标，例如古代社会民间借贷契约中的“抵赦条款”，就是针对国家强行干预民间借贷契约履行的一种博弈手段。国家在制定民间借贷相关法律政策的过程中，也应尊重民间借贷发展的客观规律，尊重那些在长期发展过程中形成的约定俗成的民间借贷交易习惯，使得法律的制定和实施具有现实基础。 第二节 法律规制的核心：利率

利率作为调整供求平衡的资金价格，反映的是资金的成本和供求状况，是民间借贷中最为活跃的要素，往往因时因地因人而异，再加上资本天生就有的逐利性，从古至今，从国外到国内，利率问题都是民间借贷不可不提的重要问题，相应地也成为民间借贷法律规制的核心问题。我国现行法律法规对民间借贷的利率也有规定，即最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（民发[1991]21号）第六条，将民间借贷的利率上限设为银行同类贷款利率的四倍，这里的贷款利率是就中国人民银行发布的基准利率而言的。 一、民间借贷利率的形成机制

根据上述《意见》，我国民间借贷利率是以银行利率为参照标准设定的，有学者将其称为“四倍红线”的民间借贷利率管制进路。 银行等金融机构利率管制政策是特殊历史背景下的产物，新中国成立之初，百废待兴，存在严重的内忧外患，为了稳定局面和促进发展，政府采取了一系列管制措施，包括对利率的管制，这一做法延续了很长时间。 此后随着市场经济的不断发展，这种利率管制体制越来越不合时宜，利率市场化改革被提上日程，近几年来，这种改革成效显著。 2012年以来，中国人民银行已经两次决定下调金融机构人民币存贷款基准利率并调整利率浮动区间，金融机构存款利率浮动区间的上限提高至基准利率的1.1倍，贷款利率浮动区间的下限则降至基准利率的0.7倍，一年期存款基准利率和贷款基准利率分别累计下调0.5和0.56个百分点。存贷款基准利率的下调和浮动区间的进一步扩大，提高了银行等金融机构经营存贷款业务的自主权，是我国利率市场化改革的重要举措，但值得注意的是，中国人民银行基准利率的下调意味着合法的民间借贷利率空间的压缩，这显然与民间借贷市场中高利率普遍存在的现状格格不入，只会使得更多的民间借贷不受法律保护。

因此，现行民间借贷“四倍红线”的硬性规定已经明显不能适应这种变革，应当

重新设定合理的利率上限。同时，民间借贷利率上限的合理设定，可以更加真实地反映出资金的使用成本，对于金融机构在浮动区间内确定合理的存贷款利率有重要的参考价值，有利于推动我国的利率市场化进程。

合理的民间借贷利率上限的确定具有很强的技术性，不仅需要考虑生产性资本或者消费性资金的收益率，同时也要考虑投资回报的风险和契约执行环境。 我国民间借贷的历史证明，其利率限制绝不是由有权机关简单的一个数字便令行禁止，很大程度上受民间惯性的利率水平支配，这种利率水平是在长期的民间借贷实践中逐渐形成并确定下来的。由于利率的高低是受资金供求关系影响的，因而这种流传下来的利率规则从整体上来看具有一定的理性，有学者的研究结果表明，古今中外民间借贷的利率水平其实有一个相对集中的范围，大约在35%~45%之间。

基于此，在民间借贷利率上限的确定上，我们可以尝试转变之前由政府进行管制的思路，充分发挥市场机制的作用，而政府的作用仅在于引导和监督。2012年5月，中国人民银行温州市中心支行开始对外公布温州市民间借贷的监测利率，使得人们可以通过权威的监测数据了解温州民间借贷利率的实际水平，这一措施值得推广。 各地可以根据当地的实际情况建立民间借贷的利率监测体系，再由政府根据监测所得的数据发布民间借贷的指导利率。在形成全国范围内的民间借贷利率监测体系后，各地民间借贷市场的资金供求状况一目了然，利率水平也会受供求关系的影响而趋于平均化。在此基础上，有关部门可以汇集各地的指导性利率，通过一定的方法确定最终的民间借贷利率上限，由于这一上限的确定是充分尊重市场规律的结果，因而也是合理的。 二、明确界定高利贷及其法律后果

顾名思义，高利贷就是利率极高的民间借贷。不管是在以解决温饱为目的的古代社会，还是在以获取生产周转资金为目的的现代社会，由于资金供求的不平衡，民间借贷的利率必然会随着需求的增长而水涨船高。作为这种不平衡现象的产物，高利贷虽然仍属于民间借贷的范畴，但却背离了民间借贷的发展方向和价值目标，很多都发展为非正常资金供求的投机性投资行为，从长远来看不利于国民经济的健康和可持续发展。明确界定高利贷进而规定相应的法律后果，就是要划清正常的民间借贷与这种不正常的经济行为之间的关系，排除民间借贷中的投机