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浅论公共秩序保留制度的限制适用

作者：邱威棋

来源：《法制与社会》2011年第06期

摘要本文以国际私法公平与正义之核心价值取向为视角，分析公共秩序保留制度的缺陷，提出解决缺陷的方法，并对我国《涉外民事关系法律适用法》施行后的公共秩序保留制度提出了相关见解。

关键词公共秩序保留 价值取向 涉外民事关系

作者简介：邱威棋，北京交通大学人文社会科学学院法律系2008届法学专业在读。 中图分类号：D922.1 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)02-036-04

公共秩序保留是国际法中一项重要的制度，在国际公法、国际私法、国际经济法中均发挥着重要的作用。公共秩序保留（Reservationof Public Order)在英美法中称“公共政策”（ Public Policy）,在大陆法中称“公共秩序”、”保留条款”、或者“排除条款”。是指一国法院依据冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、法律的基本原则、道德的基本观念相抵触而排除其适用的一种保留制度。其产生可以追溯到意大利法则区别说时代的“令人厌恶的法则”排除在域内适用的规定，经胡伯、孟西尼，萨维尼等国际私法学者的进一步阐述而渐趋完善。1904年的《法国民法典》的第6条规定：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”首次以立法的形式确立了该项制度。公共秩序保留已作为国际私法中一个公认的制度存在。随着当今社会国际交往加深和全球化程度加强，公共秩序保留制度对于调整涉外民事法律关系的国际私法而言，具有不可忽视的作用。我国的国际法大师韩德培先生曾这样论述公共秩序保留：“一方面不必任意扩张它的适用范围，同时另一方面也不能忽视它的作用，把它视为无足轻重。”可见，公共秩序保留制度的限制适用问题是公共秩序保留制度的焦点问题。笔者以国际私法公平与正义之价值为视角对公共秩序保留制度的限制适用做理论上的浅析。

一、国际私法的核心价值取向

（一）关于国际私法的核心价值取向的争论

法的价值包含人类关于法律问题的良好价值追求，它所追求的是人类善良愿望和美好追求的集中反映。而法的核心价值是法律所最为重要，最为之关注，为法律构建之基础的价值追求。法学理论界对于国际私法的核心价值的认识有多种观点，笔者总结为两类：解决法律冲突说与利益协调说。前者认为：国际私法作为调整涉外民事法律关系的法律部门，其核心任务就是解决法律冲突。后者认为：国际私法的最终目标不仅仅是解决法律冲突，解决法律冲突的做

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法只不过是达到建立和完善国际民商秩序（一种利益关系）这个目标所运用的方法而已。而利益问题才是国际私法的主题。

（二）公平与正义至上是国际私法的核心价值取向

我们应该注意的是：对于调整涉外民事法律关系的国际私法而言，解决法律冲突只是其价值的外在表现。而利益协调对于国际私法，狭义而言，是在其法的制定过程中，不同利益斗争与妥协的体现。诚如蒋立山先生所提到的“法律是对包括统治阶级利益、被统治阶级利益和社会共同利益在内的多元利益的一种确认，是通过统治阶级意志的中介作用实现的对多元利益的不平等确认”。广义而言，是指涉外民事法律关系经过国际私法的一系列方法的调整后的结果所表现出来的国与国之间存在的具有利益妥协关系的现象。所以利益协调是国际私法中蕴含的一种价值是无可厚非，但并不能表现出其核心的价值。《法学阶梯》中有这样的描述：“法是关于人世和神世的学问,关于正义与不正义的科学。”我们始终认为正义是法律永恒的理想。一般来说，正义是指具有公正性、合理性的事物，又可称为公平、合理、公正。国际私法作为一个法律部门，法的正义特质是其赖以成立的基石。正义的理想是其追求和完善的根本所在。基于对法的本质与法的追求的认识，公平与正义至上是国际私法的核心价值取向。

对于公共秩序保留制度限制适用问题，以国际私法公平与正义至上的核心价值取向对其进行分析，以“源头”至于“下游”的思路进行审视，会发现不同的视野。 二、公共秩序保留制度的限制适用 （一）限制的必要性

1.“公共秩序”的概念不明确，产生公共秩序保留制度的消极功能，应予以限制

公共秩序保留制度具有积极功能和消极功能。其积极功能表现在：对“冲突正义”的补充功能。法学理论上，国际私法上的正义有冲突正义（Conflict Justice）和实质正义之分（Material Justice）。冲突正义是指一个涉外民事法律关系，应以其法律关系所使用的已经预设的冲突规范进行解决，从而追求案件结果具有可预见性和一致性。具有准确连结点的冲突规则就体现了这一理论。如“侵权行为适用侵权行为所在地法”的冲突规则。实质正义则着重于具体的案件，由法官分析与之相关的因素，选择应适用的准据法，达到案件公平的结果，从而可以将案件结果的可预见性和一致性放于次要地位。如国际私法中的“结果选择说”，“最密切联系说”的观点。大陆法系国家，主流以“法律关系本座说”为国际私法理论，以单一的连结点的冲突规则指向准据法进行适用。如我国，虽在2010年公布，2011年起施行的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下称《涉外民事关系法律适用法》)和1987年起施行的《中华人民共和国民法通则》（以下称《民法通则》）中规定了最密切联系的连接点，但大部分的冲突规则仍然适用单一的连接点。当出现冲突规则指向的准据法适用会损害正义时，可将公共秩序保留制度作为“安全阀”，完善“冲突正义”，实现实质正义。立法中，各国对公共秩序保留制度采用间接限制外国法适用，直接限制外国法适用或合并限制外国法适用的立法模式来发挥其制度对“冲

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突正义”的补充功能。如我国《涉外民事关系法律适用法》第4条，第5条的规定就采取了合并限制外国法适用的立法模式。

公共秩序保留制度的消极功能表现在法院地国对公共秩序保留制度的濫用方面。由于社会制度、道德观念和传统习惯的不同，各国对“公共秩序”的具体含义规定不同且概念模糊。如1986年生效的《联邦德国民法施行法》中的“德国法律基本原则”和“基本法规定的基本权利”，《日本法例》的“公共秩序或善良风俗”，《匈牙利国际私法》中的“公共秩序”。这就为法院地国把公共秩序保留制度当作排除外国法的工具提供了条件。其制度的滥用必然违背国际私法公平与正义至上的核心价值取向，更严重地破坏涉外民事关系安全运行，因此应对公共秩序保留制度的适用进行限制。

2.公权行为对私权领域的干涉应受到限制

法学理论界对公共秩序保留制度的性质无统一的认识。有学者认为公共秩序保留制度偏向于政治概念，实质在于贯彻和执行内国的现实政策。也有学者认为：由于不同国家政治制度、社会结构、历史文化传统方面不相同，进而公共秩序保留制度的性质也无法界定。虽存有争议，但各学者的观点都关注到：在公共秩序保留制度中，具有公权力进入的现象。公法与私法的划分是由罗马法学家提出的。乌尔比安在《学说汇纂》一书中写道：“它们(指法律)有的造福于公共利益，有的则造福于私人。公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中。”国际私法属于私法的范畴，公共秩序保留制度的运用表现为利用公权力在国际私法中进行规定排除外国法的适用的现象，实为一种具有公权力性质的行为。

虽然，目前公法与私法的融合趋势日益增强，但意思自治仍然是民法的灵魂。诚如苏永钦先生所言：“私法自治始终还是支撑现代民法的基础，它的经济意义可以上溯至亚当·斯密的国富论，伦理内涵则又源于康德理性哲学的自由意志。”公共秩序保留制度的适用虽以“公共秩序”为由而干涉私法领域，但其手段终究是公权力行为对私权领域的干涉，对公权力的运用，我们应该谨慎对待，为防止公共秩序保留制度的适用超过其防护目的，在探讨制定这样的公法性民事规范的合理事由时，必须要证明某些价值观念相对于意思自治而言具有更为重要的意义。

（二）公共秩序保留制度的限制适用措施

1.基于公平与正义，引入国际公共秩序理论，明确“公共秩序”的概念

目前，学理上把“公共秩序”定义为法院地国的重大利益、基本政策、法律的基本原则、道德的基本观念。一个国家的法律的基本原则，基本政策，重大利益所维护的正义就之于当事人权利义务必然平等的状态相比而言，为更为崇高的正义。如“1984年旅居阿根廷的中国公民婚姻纠纷案”中所涉及的我国的婚姻自由原则。由于一个国家的法律的基本原则，基本政策，重大利益往往是有明文的规定的原则，制度。适用时能够有所依据。但道德的基本观念不易界