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论不动产物权交易书面合同性质

周树明 上传时间:2007-8-4

关键词: 债权行为/物权行为/物权契约

内容提要: 房地产转让过程中，签定的书面转让合同，其性质究竟是债权行为还是物权行为?本文通过对这两种观点的评析，认为，此书面转让合同应为物权契约。

《中华人民共和国城市房地产管理法》(以下称“房管法”)第四十条规定，“房地产转让，应当签定书面转让合同。”此“书面转让合同”性质为债权行为，还是物权行为?很难从“房管法”中直接窥知，而学界观点也不尽一致。本文将就此问题进行论述。 一、对房管法第四十条的合同性质在理论上存在两种观点 (一)债权行为

债(罗马法中的obligatio)，在罗马法有时指债权，有时指债务，有时指债权债务关系，有时并把它称为“法锁(Juris vinculum)\。就现代法律而言，债是特定人与特定人之间，基于特定的权利义务关系(法律规定或 当事人约定)，一方请求另一方为或不为特定行为的法律关系。我国《民法通则》第84条规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利义务关系，享有权利的是债权人，负有义务的是债务人。”债权是请求特定人为或不为一定行为的权利。债权具有三项权能： 1、给付请求权；2、给付受领权；3、债权保护请求权。债权行为是基于债关系而产生的法律行为。基于债关系，债权人可请求债务人履行债务；基于债关系及债权人请求，债务人得履行债务(债权使然)。此请求行为和履行行为即构成完整的债权行为。因此，债关系是构成债权行为的原因；债权行为是实现(终结)债关系的结果。由于债关系具有不同型态，(财产之债、行为之债、利益之债等)债权行为也具有不同型态。但合同之债却是债的发生中比例最大的最主要原因。对于财产之债权行为，债权人所为的是债务人履行特定财产义务的请求；债务人所履行的是债权人请求权下的财产义务，如甲、乙双方约定，甲向乙供煤100吨，支付货款后，乙(债权人)请求(债权行为)甲(债务人)交付(债权行为使然)100吨煤(标的物)。所以，债权人请求债权及债务人履行债务，以财产为权利标的者，为财产之债权行为，由此可知，以财产、行为、利益为合同中权利标的，都是债权行为，房屋转让合同性质上当然是债权行为。 (二)物权行为：

物权作为一个法律范畴，是由法律确认的主体对物依法享有的支配权利。换言之，是权利人在法定范围内直接支配一定物并排斥他人干涉的权利。罗马法将物权分为自物权(jus in repropria)和他物权(jus in realiena) ,而未直接规定物权，但古罗马对物权的概念是明确的，即物权是权利人直接行使于物上的权利。罗马法学家从这一现象出发，便认为物权是人和物的关系。物权一词在法律上直接确认，始于1900年《德国民法》。此后，许多国家民法典规定物权制度，物权法遂成为民法重要组成部分。本文所论“物权”范畴，他物权姑且不论。物权行为是基于物权关系而产生的法律行为，是以直接发生物权变动为目的所为的法律行为。其行为效力，不须当事人为其它行为，物权变动就能发生。物权行为概念首先由萨维尼提出，他在1840年出版的《现代罗马法体系》一书中指出：“私法的契约，以各种不同制度或形式

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出现，甚为繁杂，首先是基于债之关系而成立之债权契约，其次是物权契约，并有广泛的适用。交付(traditio)具有一切契约之特征，是一个真正的契约，一方面包括占有之现实交付，其他方面亦包括转移之意思表示，此项物权契约经常被重视，例如在买卖契约中，一般人只想到债权契约，但却忘记taditi。之中亦含有一项与买卖契约完全分离，以转移所有权为目的之物权契约。”①在萨维尼看来，物权行为具有事实行为和法律行为双重性的特点，是事实行为与意思表示的融合。它们就现实形态而言，仅为一项行为，即在交付行为之外并不存在独立的意思表示，它秉承并发展古罗马要式口约，“以买卖契约出售土地的人，不必向买方转移土地的所有权，但是，以要式口约出售土地的人，则必须向买方转移所有权。”②萨维尼物权行为观为德国民法吸收，赋于该理论以法律效力。如甲与乙协议，买卖某物，据此，即发生债权人物上请求权，据此可要求出卖人将该物交付或登记于卖受人，此即物权行为，可发生物权变动。

谈到物权变动行为，必然述及物权行为无因性或独立性。物权行为无因性原理是萨维尼在《现代罗马法体系》一书中阐释的，是针对物权行为与债权行为的效力而言的。在法律上将物权行为与债权行为效力截然分开，作为原因行为之债权行为即使无效，被撤销、被解除，其履行行为(物权行为)仍然有效，当事人一方仍可取得标的物所有权。这种把物权行为在其效力或法律效果上与原因行为之债权行为效力得相分离，将其“无因化”，就是物权行为无因性或独立性。

二、对房管法第四十条“书面”之性质的两种理解各有短长的简要分析。

房管法第四十条规定“房地产转让，应当签定书面转让合同”。“书面”为债权行为者认为，此书面为当事人间的交易行为，书面转让合同一经订立，即发生法律效力，当事人一方即可凭此书面合同请求其特定权利，另一方即履行特定义务。换言之，该书面合同一经订立，就发生不动产物权变动效果。该书面行为同样具有债权行为之一切特征(前文已述)。债权行为否定物权行为概念，只承认物权概念，认为享有物权的让渡和转移，以及新物主物权的产生和确立，至于登记，他们认为，不动产登记只是简单的公示作用。在债权行为说看来，动产以占有为公示手段；不动产以占有和登记为公示手段。例如某甲手戴镶有宝石的戒指，公众看来该戒指为他所有，是他的。某乙居住之某处一套住房，公众可能认为此房为某乙所租、借住，非乙所有；若该乙既居住又持有户名为己的房产证，公众信其为某乙所有即是。该说不足之处，无法解释房管法第60条第3款“房地产转让或者变更时，应当??申请房产变更登记”的“应当??变更登记”。

“书面”为物权行为者认为，双方缔结的一般买卖契约(口头或书面吾称为合意)，仅能使当事人负交付标的物和支付价金的债务即债权行为，并不发生物权变动。发生物权变动，须买卖契约有效成立后，在登记或交付之外，当事人就标的物所有权之转移再为一个独立于买卖契约的合意(第二“合意”)，此项合意系以物权变动为内容，房管法第四十条所言“书面合同”属此“第二合意”，且与第六十条应当申请房地产变更登记这一规定遥相呼应，故该“书面”为物权行为。按照物权行为说，不动产一旦登记，物权转移。买卖契约效力之有无及被撤销，不影响物权行为(如登记)之效力。登记是不动产物权转移的根据，也是物权转移的时间标志，故登记为不动产物权变动的实质要件，否则不发生物权生变之效力，此即实质登记主义原则。德国民法采此说。笔者认为，依该说尽管在明确法律关系，保障法律生活

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形式安定，维护交易安全，宜于法律适用等起着一定积极作用。但其过于呆板，司法实践中易产生不实事求是，且有违民法理性之处，现实生活中许多“冤案”皆由此出。如笔者曾遇到某甲房产申诉案。94年11月甲将某一套尚未申请所有权登记的81.59平方米私房口头协议以4.4万元转让给乙，乙先交4万元，甲将房产证办给乙后，乙再交4千元。乙交4万元后甲办出房产证，乙又以房小为由要甲退款。11月20日甲将该房卖给丙，将已办出的房主名为乙的房产证交丙，96年5月乙要款不果，便向法院起诉，主张房产，要回房产证。法院依乙提供之房管部门存档之“登记审核表”之类文件复印件，认定房产户名为乙，乙对该房即享有所有权。甲与丙买卖行为无效，丙应退还乙房产证。乙付甲4千元欠款，此案即涉房管法第四十条性质之理解，如果理解为债权行为，乙不能主张所有权；如果理解为物权行为在乙持有房产证的情况下判决应满足乙的要求。因为物权行为具有独立性和无因性，不因债权行为效力而受影响。但于法理无据，与诚信原则不符。假如第二合意，意思表示不真实，一方以欺诈、暴力或乘人之危或合意内容违法，或合意违背公序良俗，依此合意，登记已毕，该“物权行为”也能得到法律有力保障。再者，不动产交易为意思表示一致的民事法律行为，“第二合意”仅为登记的意思表示一致，非转让物权的意思一致，如依物权行为说就产生民事主体间无意思表示一致的物权转移行为，也能产生不动产物权生变结果，当然就带来了于法理无据的怪现象。

三、“房地产转让.应当签定书面转让合同”，此书面合同应为物权契约

债权行为与物权行为在民法上是相对应的一种民事行为。一般说来，债权行为是原因行为，物权行为是结果行为。但有时仅有债权行为而无物权行为，如雇佣行为；有时又仅有物权行为而无债权行为，如赠与行为；有时二者完全重合，如即时买卖行为。因为物权与债权之区别，此二者也有明显区别：(1)行为发生前提不同：物权行为是基于物权关系而发生的法律行为；债权行为是基于债关系而发生的法律行为。(2)行为目的不同：物权行为以物权人让渡物权为目的；债权行为以债务人用断于债务为目的。(3)行为方式不同：物权行为一般为要式行为，具有法定性；债权行为一般由当事人约定。(4)行为内容不同：物权行为以物权人处分特定物为内容，因此，特定物只能由物权人本人处分，无权利人就标的物所为的处分无效，权利人承认者例外。如标的物为不动产，不适用善意取得制度。债权行为以债务人履行特定债务为内容。在一般情况下，可由第三人代为履行。因之，表见代理制度适用于债权行为。(5)物权行为具有独立性或无因性，相对于原因行为的债权行为而言，不因债行为效力之有无而受影响。由上述“区别”可以得出，房管法第四十条“书面”之性质的两种理解各有短长。据此，我们当可排除其“债权行为”之属性。物权契约是当事人间以物权的设定、转移为直接目的(内容)而达成的书面协议，其特征：①物权契约是主体间意思表示一致的结果；②物权契约是以设定或转移物权为直接内容的契约；③物权契约须具备法定形式，物权即发生变更，且该法定形式为物权契约完全履行的标志。如动产交付、不动产登记。其构成要件包括：(1)当事人须合格。首先当事人须有行为能力。其次，转让方在物权契约订立时或订立后适当时间内对标的物享有物权。非物权人与他人订立之转让物权契约无效。或者虽为物权人，但依法不享有处分权而为处分权者，其行为无效。如破产人或精神病人等“处分”自己破产财产或财产者。(2)当事人间为物权转移意思表示真实合意。(3)标的物须为特定物。如以不特定物为标的转让协议为债权契约。(4)意思表示须以书面为之。物权契约一

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经合法订立，即发生法律效力。履行法定形式后(交付、登记)物权即发生转移。因此：(1)仅有双方意思表示一致，如未做成书面只成立债关系，不能认为物权契约成立，如一方不肯订立书面协议，他方应依债权关系要求对方履约，对方应负订立书面契约义务。否则，应负违约之责。(2)书面合同订立后，不动产在登记前，物权仍未转移。转让人仍承担标的物风险责任，受让方不能依该书面合同主张物权。双方应申请物权变更登记，一经登记，物权转让，物权契约履行完毕。如书面合同订立后，一方不履行物权变更登记，他方可向法院起诉，判令对方为变更登记，故登记是不动产物权转移的时间标志也是物权契约履行完毕的抗辩事由。(3)无书面合同而登记转让不动产者，物权不发生变动，权利人可依不当得利主张撤销登记返还原物。如果物权契约无效或被撤销，当事人同样可依不当得利之规定，请求返还。因为物权转让是法律行为，就必须有物权移转一致的意思表示。登记只是物权合同外在形式表现，或者叫做公示手段，是物权契约法定内容。登记的这一性质决定公车人私户，父产入子户之类登记，“私”或“子”，不能因户名为己而主张所有权。同时不动产变更登记，是民事登记，其效力有别于婚姻、开业等行政登记。我国民法通则，房管法采用登记要件主义，“契约虽有效成立，标的物所有权并不当然转移，其所有权的转移必须以登记或交付为要件”，③笔者完全赞同这种既符合我国实际和目前法律规定，又便于实行的能保障交易安全的观点和规定。登记要件主义要求不动产取得、转移、须到不动产登记机关登记。利害关系人凭登记信息即可确知该不动产物权之权利状况，以确保交易安全，维护诚信原则。不动产物权取得交易，若不登记，不发生物权取得、变更的效力，也不对抗第三人。俄罗斯、奥地利、匈牙利等也采该立法例。但作为登记要件主义例外，在民事特别法如《担保法》《海商法》实行登记对抗主义，符合国际惯例。综上所述，物权契约要求不动产物权转移：第一，必须订有书面转让合同，否则，即使登记，仍不发生物权变更之效力。第二，此“书面”为物权契约有效成立要件之一。第三，登记为物权契约的外在表现形式，是物权契约的法定内容。未经登记，或未有书面转让合同而为变更登记，均不生物权变更之效力。当事人可据此向登记机关申请或撤销登记，登记机关应当不予登记或撤销登记。登记，既是物权转移的时间标志也是物权契约最终履行完毕的法定抗辩事由，是物权现状的公示手段。公众根据登记信息，可获知该不动产物权之设权状况，以决定自己行为，确保交易安全。这便是物权契约的完整内容，也是我国房管法第四_j_条及第六十条之性质所在。明确该性质，就能准确把握相关法条之内核，便于司法实践操作。

注释:

①②王泽鉴《民法学说与判例研究》(一)[M].第282页，第280页

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