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芦部信喜的制宪权理论

作者：宁倩

来源：《青年时代》2019年第13期

摘 要： 芦部信喜作为日本当代宪法学界的执牛耳者，所建立了一套体系完备、内容富足的宪法学体系，不仅对日本当代宪法体系的形成与构筑奠定了坚实的基础，更通过其自身对宪法的体系性思考启迪着一代又一代后世之人。芦部的学说不仅在日本被誉为“日本宪法学的金字塔顶”，在我国也引发研究与学习热潮。一方面，芦部的学说承继德国国法学发展脉络中类似的体系结构，另一方面，又具有许多开创新理论的建构。本文以芦部的制宪权理论为切入点，试图把握芦部法教义学的学问品格，一窥其“规范性宪法学”主张的魅力所在。 关键词：制宪权理论；芦部信喜；规范性宪法学 一、宪法制定权的概念与起源 （一）宪法制定权的概念

1、芦部及我国学者就宪法制定权概念的主张。宪法制定权，即制定宪法之力（也称为制宪权），是创造法秩序的权力。换而言之，它是确定法秩序的各个原则、确立各种制度的权力——从而也立于政治与法的交汇之处。在这意义上可以说，宪法制定权是“关于国家政治存在样式和形态的具体的总决断的政治意志”。对于制宪权的概念，各国学者有不同表述。在我国，部分学者从制宪权性质角度下定义，如认为制宪权是指统治阶级按照一定的法律程序，通过立法机关创制宪法的活动。另一种定义是，宪法制定权，是指憲政主体（人民）所享有的，并通过宪法制定机关根据特别程序行使的，旨在制定宪法规范以调整国家基本社会关系的综合性和创造性的权力。

可见，在我国，制宪权一方面不仅仅是一种创造法秩序的权力，另一方面更显现其作为一种决定国家的政治存在样式的权力，带有浓厚的政治色彩。也因此，从某种意义上说，制宪权可以视为一种政治手段。

2、宪法概念溯源。制宪权的概念是在社会变迁中产生和发展的，体现宪法制定行为的规范化与自我完善程度。最早系统地提出宪法制定权概念并建立理论体系的学者是法国大革命时期著名学者西耶斯，他主张，在所有自由国家中——所有的国家均应当自由，结束有关宪法的种种分歧的办法只有一种，那就是求助于国民自己，而不是求助于那些显贵。西耶斯融合了卢梭的社会契约论和孟德斯鸠的权力分立观念，主张主权属于国民，但制宪权和立法权需委托不同的国民代表行使，这对德国宪法学及其后的宪政实践产生了重要影响。

此外，对于我国制宪权理论产生重要影响的还有施米特主张的“制宪权是一种政治意志，即一种政治存在。”也就是说，制宪权主体能够决定整个政治统一体的存在，一切其他的宪法

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法规的效力均来源于这种政治意志的的决断。与此同时，我们可以从制宪权主体所具有的立宪意志中寻求宪法本身的正当性。在当代中国，制宪权何尝不在体现着中国特色社会主义政体下，党领导人民治理国家的政治理念与方针。

3、芦部、施米特以及西耶斯制宪权概念的比较。芦部主张的制宪权是一种超实定法秩序的权力，但并非针对无限制的权力，其受制宪权自己主张自己存在的前提——“根本规范”的限制。在芦部信喜看来，个人拥有尊严，而不能被当作手段来看待，因此“尊重个人”的原理以及以此为基础的人权体系就是宪法的根本规范，这是制宪权的立身之本，不应被制宪权本身所推翻，否则制宪权也等于自杀。所以，芦部的制宪权是有限制的，它受到自己的前提约束。 但是施米特主张制宪权不受一切规范约束，可自由决断的绝对性的实力。他主张，“民族形式意志”，制宪权不受任何法律形式或程序的拘束。如果制宪权带有这种不可转让的性格表现出来，它就总是处于自然状态之中。依据施米特的理论，他将制宪权看作是一切形式的无穷根源，其本身不能涵容于任何形式中，它有自身发出在常新的形式，无形式而构成一切形式。在这一点上，他和西耶斯是一致的，都认为制宪权不受任何规范性的约束。不同之处在于，西耶斯认为制宪权还要受到自然法的约束，起码在理论上如此；而施米特则排除了任何约束，主要靠实力，有实力者即可将自己的意志变为宪法。 （二）制宪权的思想渊源

芦部信喜在《宪法》一书中全面追溯了制宪权思想的历史发展历程，认为对制宪权思想的产生起到了决定性作用的乃是近代自然法学派的根本法观念以及主权在民思想。

1、所谓根本法观念，即首先必须承认宪法具有最高法性质，能制约以立法权为首的一切国家权力。这种观念是作为近代宪法的本质原理而发展起来的。溯其源头，为中世纪法律优先的思想。

在中世纪，欧洲大陆、英国，或多或少地具有否认君主权力绝对性、拥护贵族特权的意识形态特征。为改变这种封建性、并在观念上将保障国民自由、国家组织的原则视为根本法。这一思想传统，对制宪权的影响具体体现为宪法是一切依据宪法而成立的国家权力的源泉，以宪法为基础的立法权不能变更、废止宪法。

2、所谓主权在民思想，特别是在法国，卢梭的学说扮演着重要角色。根据卢梭的社会契约论主张的同一性原理，主权被立法权吸收，而立法权不属于任何特别机关，而属于国民（政治体成员的总称）。

总体而言，将根本法思想与国民主权说结合与发展，使制宪权获得稳固的基础。前者有利于实现国家保障社会成员的固有自然权，发挥宪法作为契约的功能正因为宪法作为作为根本法，体现民意的最高意志，是以契约为纽带建立的社会共同体的价值体系。后者则实质上成为

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制宪权思想的主要源流，因为国民主权理论所反映的民意的最高性价值与制宪权所体现的对社会个体价值的尊重是制宪权正当性的基础。 二、区分制宪权与修宪权的宪政价值

（一）区分制宪权与修宪权，有利于保障宪法的统一性

任何一部宪法都有一定的价值取向与追求，宪法的原则与规范无不以价值依归，以保障宪法价值的实现。修改宪法不是重新创制，宪法修改的目的在于更好地保证宪法价值在宪政现实中的落实。宪法修改与宪法解释、宪法变迁都是在不变更宪法秩序的正当性与永续性前提下发展宪法的重要方式。因此，宪法修改是在不违背宪法价值与精神基础上的变化，是在原有宪法基础上改变不适应社会发展的条文或者不适当的条文，使其更能适应社会发展的需要。施米特认为：“只要正确理解修宪的概念，就能从中推断出修宪权的限度。如果‘修改宪法’的权力是根据宪法法规授予的，这就意味着，个别或者若干宪法法规可以用另一些宪法法规来取代，但前提是，宪法作为一个整体，其同一性和连续性得到了维持。”

根据芦部的国民主权原则，修宪权的主体是国民，修宪过程要充分反映国民的意志，遵循修宪的基本程序。在宪法规范体系中制约修宪权的规范是宪法修改规范，违反修改规范的宪法修改活动是无效的。修宪权的基本功能在于平衡两种价值，即宪法规范一方面适应社会的变化，另一方面也要防止过于频繁地修改与调整宪法规范的现象。因此，宪法修改过程中既需要理性地探讨社会变化，更需要同现行宪法的基本价值保持统一性与连续性。 （二）区分制宪权与修宪权，有利于确保宪政秩序发展的持续性

宪法是宪政前提与基础。宪法是静态的，宪政则是宪法的实施，动态的。宪政是以公民的人权为实质价值，以民主、法治、权力制衡、受监督为形式价值的国家权力在宪法下的运行状态。这种运行具有持续性，即它首先是必须置于宪法预设的控制之下，一直延续不断地向前发展，是一个民主得到充分发展、法治得到严格实施、人权得到全面保障的发展过程。区分制宪权与修宪权，明晰修宪权的界限，有利于确保宪政秩序发展的持续性。相反，对修宪权与制宪权不加区分，从根本上修改宪法，就容易对“宪法自身的稳定性和连续性造成损害”，“易于导致宪法的信任危机”，以至于建立在宪法实施基础上的宪政发展的持续性遭到削弱，甚至中断。 三、结语

总之，需要准确理解制宪权理论，它具有诸多积极意义和价值。目前，它对我国的法治建设实践是有正面且积极的影响的。中国从晚清即开始立宪，虽然在很长时期内没有使用过制宪权的概念，但是不使用这个概念并不是说明它没有存在之必要。恰恰相反，由于制宪权理论根基于根本法思想和国民主权思想，它的价值是一直闪闪发光、璀璨夺目的。加深对制宪权理论的研究，可以深化宪法理论。芦部的制宪权理论本身就是多思维、多角度的，对它的研究，可