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辽宁省高级人民法院民一庭劳动人事争议及劳务纠纷案件审判问题解

答

发布日期：2015-12-06 作者：柴海艳律师

问题1：《劳动争议司法解释（四）》第十二条规定，建立了工会组织的用人单位，解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条的规定，但未按劳动合同法第四十三条的规定事先通知工会的，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求支付赔偿金的，应予支持。但如果劳动者没有主动提出相关主张，法院是否应当依职权适用或向劳动者进行释明？如果劳动者不请求支付赔偿金，只要求继续履行劳动合同，是否应予支持？

参考意见：按照上述司法解释的规定，如果用人单位在起诉前已经补正了通知工会的程序，劳动者关于支付赔偿金的请求不应予以支持。

如果劳动者未提出相关请求，不建议法院依职权适用或主动向劳动者释明。

劳动者不请求支付赔偿金，坚持要求继续履行劳动合同的，如果用人单位解除劳动合同的行为除未通知工会的程序瑕疵外均符合相关法律规定，对继续履行劳动合同的请求不应予以支持。

问题2：《劳动争议司法解释（三）》第一条规定，用人单位未给劳动者开立社会保险账户，无法补办的，赔偿损失。对于未缴纳养老保险所造成的损失应当如何计算？

参考意见：用人单位未为劳动者办理社会保险手续、缴纳社会保险费用所造成的劳动者损失，应为正常办理社会保险手续、缴纳社会保险费用条件下劳动者应当享受的经济利益额度，但应扣除劳动者本人应当承担的保险费用额度。

上述经济利益额度无法计算的，可以比照用人单位应当缴纳承担的社会保险费用额度计算损失。

来源于微信公众号：劳动法库

问题3：（1）《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。审判实践如何掌握二

倍工资的起算点？

参考意见：《劳动合同法》第十条第二款规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。根据该项规定，未订立书面劳动合同的二倍工资应当自用人单位用工的首月起算，计算至书面劳动合同签订时止，但不能超过一年。

（2）如果先期签订的劳动合同到期后，双方未再签订劳动合同，但劳动者继续在该用人单位工作，后双方发生纠纷，劳动者要求用人单位支付未签订书面劳动合同的双倍工资，法院应否支持？

参考意见：《劳动争议司法解释（一）》第十六条规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。根据该项规定，劳动者在此条件下请求支付未签订劳动合同的双倍工资的，不应予以支持。

问题4：劳动者要求用人单位支付未签订书面劳动合同双倍工资的，是否受仲裁时效限制？

参考意见：《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受仲裁时效期间的限制。根据该项规定，在劳动关系存续期间，劳动者主张未签订书面劳动合同的双倍工资，不受仲裁时效限制。

问题5：《劳动合同法》第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。那么结合本法第八十二条第二款的规定，用人单位是否还应自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍工资？

参考意见：按照上述法律规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同，已视为双方订立了无固定期限劳动合同，故劳动者再以应当订立而未订立无固定期限劳动合同为由请求支付二倍工资，不应予以支持。

问题6：《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄后，劳动合同

终止。《社会保险法》规定，达到法定退休年龄后仍可继续缴纳养老保险至最低年限，再办理退休。对于虽然达到法定退休年龄但未领取养老金的劳动者，是否确认与用人单位存在劳动关系？

参考意见：《社会保险法》第十六条第二款规定，参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。根据该项规定，达到法定退休年龄的劳动者补缴养老保险费用至十五年的规定年限，指的是缴费年限，而非劳动关系存续年限。其与劳动者达到法定退休年龄劳动合同终止的相关规则不存在冲突。

问题7：《侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务受到人身损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。上述两项规定，应当如何衔接？

参考意见：个人之间形成劳务关系，比例家政服务、住宅装修等，提供劳务一方因劳务受到人身损害的，应当适用《侵权责任法》的相关规定，根据双方各自的过错承担相应的责任。 来源于微信公众号：劳动法库

实践中，雇主个人出于经营行为需要而与雇员个人形成的雇佣合同，一般情况下仍然建议按照相关司法解释规定雇主责任来处理。

问题8：2011年7月1日施行的《社会保险法》第三十条规定，应当由第三人负担的医疗费用，不纳入基本医疗保险基金支付范围。第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿；第四十二条规定，由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。上述规则施行后，处理医疗和工伤等社会保险责任与侵权赔偿责任的竞合，是否仍可沿用“兼得”的思路？

参考意见：《社会保险法》关于医疗费用先行支付及有权追偿的规则实施后，在医疗费用的处理问题上继续沿用“兼得”的思路便会遇到法律障碍。