内容发布更新时间 : 2024/5/2 17:35:15星期一 下面是文章的全部内容请认真阅读。

可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。就目前法律规定来讲，保证人预先行使追偿权的“必要的情况”，是指上述法律规定的情形。

（二）保证人承担责任后追偿权如何实现

为了减少当事人的讼累，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十二条规定“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有《中华人民共和国担保法》第三十一条规定的权利”，使保证人在承担了保证责任后依据生效判决直接进入执行程序，不必再经过复杂的诉讼程序。但司法实践中，一方面，由于保证人在主合同诉讼中是案件被告而非原告，保证人在承担保证责任后并不具备依主合同判决申请执行的资格。另一方面，当保证人提起追偿权诉讼时，部分法院又以“此前生效判决已在判决主文中明确了本案原告（保证人）的追偿权”为由，裁定不予受理或驳回保证人的起诉，导致保证人追偿权得不到保障。为了保障保证人的追偿权，对于判决中按照《中华人民共和国担保法》第四十二条关于“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有《中华人民共和国担保法》第三十一条规定的权利”的规定将保证人的追偿权一并以判决的形式固定的情形，在保证人承担了保证责任后，即可根据承担责任的情况，依据生效判决，直接进入执行程序。人民法院在执行程序中，应根据保证人承担责任的情况，支持保证人行使生效裁判确定的追偿权。如果保证人另诉主张追偿权，人民法院应不予受理，并告知其直接向人民法院申请执行，行使追偿权。对于判决中没有明确保证人追偿权的情形，保证人则应另行诉讼主张权利。

（三）抵押合同中约定以土地使用权和地上房屋同时抵押，但仅就其中一项办理了登记，抵押效力范围应如何确定

根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条的规定，土地使用权和地上房屋同时用于抵押应遵循不动产抵押登记生效原则，未经登记，抵押不生效。实践中，土地、房屋分由不同行政管理部门办理抵押登记手续，如若认定房、地只须办理一项即可，亦与现实不符。另外，也不利于对善意第三人的保护。故实践中应以登记事项来认定抵押效力应仅限于办理抵押登记部分。

三、适用公司、企业法律疑难问题

（一）如何认定未经有限责任公司其他股东过半数同意、未办理股权变更登记及出资瑕疵的股权转让合同效力

未经其他股东过半数同意的股权转让合同违反《中华人民共和国公司法》第七十二条第二款“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意”规定，但该条规定不属于法律的

强制性规定，违反该规定的股权转让合同一般应认定为效力待定的合同，按照《中华人民共和国合同法》第四十八条第二款的规定处理。

未办理工商变更登记不影响股权转让合同的效力，股权合同与股权登记是不同的法律行为，根据《中华人民共和国公司法》第三十三条第三款规定，未经登记或变更登记的，不得对抗第三人。

出资瑕疵不影响股权转让的效力，当事人以股权存在瑕疵为由请求股权转让无效的，法院应不予支持。

（二）股东之间权益纠纷案件，应否追加公司为无独立请求权的第三人

股东之间的权益纠纷，公司不是必须追加的第三人。但在特定情形下，为查明案件事实等特殊原因，可根据案件审理需要追加公司为无独立请求权的第三人。

（三）如何处理因固定资产出资过户前设定抵押权所引发股东权益纠纷

开办人以不动产等固定资产出资开办公司，但未过户到公司名下，后出资人又将该不动产为其它债务提供抵押并办理了登记，法院应判决抵押有效。出资瑕疵股东应承担资本充足责任和瑕疵担保责任，出资人应去除出资物上的权利负担，或采用其他现物或货币出资，如没有其他资产出资，公司应减少注册资本并变更登记，或解散公司。

（四）公司法人人格否认如何认定和处理

公司法人格否认的构成要件难以全面列举，主要包括：1、资本不足： 2、未遵守公司程式： 3、欺诈或错误行为： 4、母子公司关系不清晰，财产混同、业务混同等。根据上述情形应综合判断，仅虚假出资不足以构成法人格否认。法人格否认是在个案中追究股东的无限责任，并非全面否认股东的有限责任。根据《中华人民共和国民法通则》第八十七条规定，股东在承担连带责任后，可以取得追偿权。

（五）公司能否请求自我否定法人人格

公司法人格否认案件的原告为债权人，公司或股东不能请求自我否定法人格。 （六）股东未实际出资，其他股东可否提起否认股东身份之诉

股东未实际出资，一般不影响股东资格。但公司成立时股东未实际出资，经追讨后仍不出资，股东可以向法院提起解除出资不实股东的资格。最高法院公司法司法解释（三）对此作了规定。另外，该诉讼为形成之诉，并非确认之诉。

（七）章程或股东会决议约定的除名情形发生时，被除权股东提起除名约定无效之诉的处理

《中华人民共和国公司法》对于股东除名并无规定，可以按照公司章程或股东之间的协议处理。被除名股东提起除名决议无效之诉的，程序上按照股东会决议无效之诉处理，实体处理原则尊重当事人意思自治，审查约定事由的适法性，不宜轻易认定违反公司法强制性规定。

（八）有限责任公司股东身份是否可以继承取得

《中华人民共和国公司法》第七十六条明确规定，股东资格可以继承。除公司章程规定另有规定外，继承人有权当然继承股东资格。但在公司章程另有规定或继承人不愿继承股东资格等情形下，继承人仅享有股权中的财产权，由股权价款中得到补偿。

（九）股东知情权的范围和行使方式的认定

根据《中华人民共和国公司法》第三十四条和第九十八条的规定，股东可以查阅的范围包括：公司章程、股东会记录，董事会监事会记录、股东名册、财务会计报告。会计帐簿和会计凭证（原始凭证和记帐凭证）应当允许查阅，但有正当目的限制。

根据《中华人民共和国公司法》规定，股东要求查阅的，应当向公司提出书面请求并说明目的，公司拒绝查阅的，股东可以请求法院要求公司提供查阅。法院应审查股东是否已经向公司请求并遭到公司的拒绝。

（十）股东会未作出分配利润决议的，法院能否直接裁决分配利润

法院一般不能在股东会作出分配利润的决议前直接判决公司利润分配。但如果公司章程或股东会决议规定了利润分配，法院可根据公司章程或股东会决议的有关规定判决。

（十一）股东请求确认股东会或者股东大会、董事会决议无效的被告如何确定 股东会或董事会决议均形成公司意志，为公司决议，确认会议无效之诉的被告为公司。 （十二）多数股东不同意解散公司时，法院能否判决不准解散公司，对要求解散公司股东的股权进行评估后，由不同意解散公司的股东进行收购

根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定》（二）的规定，法院不能判决股权收购，而应采取诉讼当事人协商一致的调解方式结案。

（十三）被吊销营业执照的法人的诉讼代表人如何确定，股东请求公司解散和清算应如何处理

《中华人民共和国公司法》第一百八十四条规定了清算义务人。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定》（二）规定，公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼，应当以公司的名义进行。公司成立清算组的，由清算组负责人代表公司参加诉讼；尚未成立清算组的，由原法定代表人代表公司参加诉讼。股东同时提起解散和清算诉讼的，法院对清算申请受理。

（十四）主债务人的上级主管企业改制为私有公司，其被吊销执照后，如何确定清算义务人

如果有关国资管理部门确认该主债务人已经随上级公司改制为私营企业，只是未办理工商变更登记手续，法院可以支持改制后的上级企业组织清算；如有关国资管理部门未予确认，则该主债务人仍应认定为国有企业，由相关的国有企业或部门组织清算。

（十五）工商登记为独资企业实为合伙企业作为被告的，能否追加合伙人为共同被告；退伙后未办理工商登记的，合伙人能否对退伙后的债务免责

按照现行《中华人民共和国合伙企业法》，对于合伙企业，企业性质和类型由工商管理部门登记确定，法院不宜以“合伙”为由追加合伙人并认定其合伙责任。

除合伙企业外，其他合伙关系，根据最高法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十六条、第五十条规定，可以认定合伙关系或视为合伙人。

退伙未经工商变更登记，不得对抗第三人，退伙人不能免除对第三人的责任。

（十六）以个体工商户或个人投资企业的登记业主与实际投资主体不符，如何确定企业债务承担

如果实际投资者为实际经营者，为保护第三人利益，名义业主与实际投资者应共同承担责任。经营期间业主发生变更登记的，变更前的企业债务由原业主承担，但为规避债务等恶意转让除外。

四、破产审判疑难问题

（一）企业没有固定财产，仅有应收债权的，破产申请应否受理

《中华人民共和国企业破产法》第二条第一款规定：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。”只要破产企业达到《中华人民共和国企业破产法》规定的上述界限，并按照《中华人民共和国企业破产法》第八条的规定提交了申请书及有关证据，人民法院没有发现依法不应当受理的情形，不应以破产企业帐面上没有固定资产，其应收债权不知能否收回为由不受理该破产案件。

（二）在旧存破产案件中清算组不能正常履行职责的，法院可否解散清算组，另行指定 旧存破产案件因多方面原因，破产清算组人员不能正常履行职责，其中的律师或者会计师已经被选定录入管理人名单，受理法院能否宣告解散原破产清算组，直接指定该清算组的律师或者会计师为旧存破产案件的管理人，继续该破产案件的清算工作。

最高人民法院《关于〈中华人民共和国企业破产法〉施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》第三条第一款规定：“已经成立清算组的，《中华人民共和国企业破产法》施行后，人民法院可以指定该清算组为管理人。”按照程序法即时适用的原则，《中华人民共和

国企业破产法》施行后，破产案件的程序应适用《中华人民共和国企业破产法》的规定。但原来的清算组制度与新的管理人制度不同，有必要把清算组转为管理人来适用《中华人民共和国企业破产法》的规定。考虑到破产清算工作的延续性及效率的问题，破产案件受理法院可以指定原清算组做管理人。但如果经综合衡量认为由社会中介机构担任管理人更有利于破产程序的进行，也可以另行指定管理人。至于管理人的选任程序，应按照有关规定进行。如果债权人会议认为原清算组成员中的中介机构或个人符合管理人选任的条件，由其担任管理人更有利于破产清算工作，依照最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第三十一条第一款“债权人会议根据《中华人民共和国企业破产法》第二十二条第二款的规定申请更换管理人的，应由债权人会议作出决议并向人民法院提出书面申请。”的规定，可以由债权人会议提出书面申请由受理案件法院依法审查决定是否同意。

（三）旧存破产案件尚未开展的破产债权审查、对外债权追收的异议程序，能否由原合议庭继续通过听证程序进行审查、一裁终审

最高人民法院《执行〈关于中华人民共和国企业破产法施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定〉的通知》（法〔2007〕81号）第七条“人民法院审理尚未审结的企业破产案件，对于尚未进行的程序，《规定》未作出规定的，原则上均应适用《中华人民共和国企业破产法》的有关规定。” 最高人民法院《关于〈中华人民共和国企业破产法〉施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》并未对法院原已受理的破产案件中尚未裁决的破产债权确认、对外债权追收的程序作出可以一裁终审的规定，相关案件应当按照《中华人民共和国企业破产法》的规定提起民事诉讼，两审终审。

（四）破产案件本身的管辖、受理、审理以及由破产案件引发的一审案件，能否指定下级法院管辖

《中华人民共和国企业破产法》第二十一条明确规定：“人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产案件的人民法院提起。”《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款规定：“上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件，也可以把本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理。”上述两法的规定有冲突的地方。在实务中，中级法院受理的涉及破产债务人的诉讼案件，对一些标的较小、影响不大，确实不需要在中院一审的案件，可以尝试交下级法院审理。

（五）对于多次拍卖仍无法变现的破产财产应如何处理

《中华人民共和国企业破产法》第一百一十二条规定：“变价出售破产财产应当通过拍卖进行。但是，债权人会议另有决议的除外。破产企业可以全部或者部分变价出售。企业变价出售时，