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法院。

二、从判决意见规则到“庄丰源案”规则：普通法方法的延续和扩张

香港法院一直在不惜笔墨地强调普通法作为其法律适用的基本方法。当我们把“庄丰源案”规则放在普通法的背景中来观察的时候，很自然就会联想到判决意见规则：先例案件的判决书由“判决意见”和“附随意见”组成，其对后续案件的约束力仅限于判决意见；相反，与达成判决结果无必要关联的附随意见仅仅反映法官的论辩或说理之思路，并不构成有拘束力之司法规则，不具有约束后续案件的“效力”。笔者认为，把1999年《人大释法》区分为有拘束力部分和副论部分正是判决意见规则的运用。

(一)判决意见规则的特点

判决意见规则与普通法上的遵循先例规则密切关联。遵循先例规则要求法院做到“同案同判”：如果当下所审理的案件能够在历史上找到案情相同或类似的先决判例，则法官必须受到先前判决之约束，以保证相同的损害获得相同的救济、相同的罪行获得相同的惩罚。但是，先例判决书本身有可能是一份冗长的、晦涩的、拐弯抹角的法律文书，如果每句话都成为约束本法院后续案件或下级法院的“规则”，那么整个司法系统将无所适从。并且，先例判决书的大部分文字都是分析案情、寻找合适的先例、评估证据的关联性或真实性、回应或驳斥双方律师的主张等，显然不符合法律规则的明确性和“规范句式”要求。于是，普通法系国家的司法系统逐步形成了这样的原则，即先例判决书当中仅仅与得出判决结论存在必要逻辑联系的文字才属于有拘束力之“规则”，必须得到后续类似案件的遵循，而判决书当中其他部分文字即便非常雄辩且发人深省，亦不构成有拘束力

之规则。有拘束力的部分就称之为“判决意见”，也可以说是司法意义上的规则，而无拘束力的部分就称之为“附随意见”。判决意见有时会呈现出明显的“规范式”表达，就如同制定法当中的条文表述一样，让人一望即知，于是就很容易将判决意见与附随意见区分开来。或者，法官在撰写判决书的时候，会以“我们判决／认定??”或者“??要求我们认定”的句式来引出其最终决定，这就更加直观地提示了“判决意见”之所在了。

不过，判决意见作为普通法判决书之特定组成部分而成为一项固定的制度，乃是因为其服务于两项重要的功能：(1)为得出当前案件的判决结果提供必要的理据；(2)为后续案件创设规则，即“创设先例”。⑨尤其在法律现实主义席卷法学界和司法实务界的背景下，大家更是认为法官创设规则合乎社会需要。而所谓的“必要的理据”其实更加反映了判决意见规则的“法律形式主义”传统。⑩美国法理学家博登海默等人认为：“法庭提出的规则常常比决定当前案件所需要的更宽泛，而共识是对于超过解决当前案件之必要的理据必须被认作附随意见”。(11)新西兰最高法院前法官约翰·萨兰蒙(John Salmond)爵士也指出：“虽然法官有职责依据一定的规则来裁决案件中的事实，但是他们必须小心谨慎，其创设的规则必须限于当前案件的需要。即，他们不应提出对审理当前案件而言不是必需的规则，或者超过了解决案件之必要限度的规则。具有约束力的司法规则仅仅是那些与先前案件的主题相关联，且严格限定了规范范围的那些规则。其余的都不是判决理由，也可以如大家所称的那样，只是附随意见而已”。(12)由此可见，对于先例案件而言，如果抛开当时的案情或具体争议而提出一些普遍性的规则，那么这些规则本身的正当性是值得怀疑的，因为司法权的本职是解决争议或者说适用法律，与先例案情无关的文字甚至都不属于“先例”。美国学者埃德蒙·摩根(Edmund Morgan)教授也认为：“判决理由就是判决意见中创设了被用于解决当下案件的法律规则的部分，这些规则的适用是当下案件所必需的”。(13)可见，

普通法传统中的共识是：不愿意接受过于抽象、宽泛、缺乏问题针对性或案件事实之指向性的规则。对于判决书，应当做减法而不是加法，即凡是对于先前案件之解决不是必不可少的部分都可以从“判决意见”的范围内删去，直到确实无法再删减的地步为止。

之所以判决意见应当以必要为限而不宜过宽，主要的理由就在于：(1)从分权的角度来说，法院的职责是适用法律、解决个案，而不是为社会创设抽象的、普遍的规则，因此过于宽泛的规则宣示侵犯了立法者的权力，不合于司法权的本分；(2)从司法权的属性来说，判决的可接受性来自于将法律规范适用于个案事实的“具体性”，没有已然发生的事实就不存在法律适用，正是在事实与规范之间的涵摄论证过程中司法权才完成了正当性的证明，因此缺乏事实的、空想的规则在司法意义上不是真正的规则；(3)纯粹意义上的普通法是法官创造的，即便是在制定法时代，也需要司法规则来连接法律条文和案件事实，而司法规则依然是法官的作品。这就造成了一种“溯及既往之法律”——法官是现炒现卖，通过法律推理总结出本案应予适用的规则或本案应当如何适用某个制定法条文，进而适用于当事人得出判决结果。所以，法官的必然倾向就是只给出必要的、有限的规则，尽量缓解“溯及力困境”。

(二)“庄丰源案”规则：判决意见规则的再现

根据《香港基本法》第158条的规定，人大释法对香港各级法院均有约束力，但人大释法只是相当于普通法当中的先例判决。一方面，人大释法实质上为《香港基本法》的适用创设了规则；另一方面，香港法院认为人大释法本身应当以解决当下案件为限，不宜过多过宽地指向尚未出现的问题。人大释法并非精准得如法律条文，因而辨析其中构成“判决意见”的部分就是法院的首要功课。就1999

年《人大释法》而言，香港终审法院通过国务院向全国人大常委会提出的解释《香港基本法》的请求以及1999年《人大释法》的名称都明确无误地表明它是针对“吴嘉玲案”而作的，潜在地限定了1999年《人大释法》的目的。同时，在1999年《人大释法》的正文部分已经有特定语句明确回答了必要条款即《香港基本法》第22条第4款和第24条第2款第3项的含义，即法院以此即可作出判决从而了结案件。按照判决意见规则，其余的语句不为解决当前案件所必需，应当被认定为附随意见，不能约束法院的后续判决。“副论”这个词同时也有附录、补充的意思。“庄丰源案”和“外佣居港权案”以“副论”的名义排除其他文字，其潜台词就是，这些文字如同“附随意见”一样，可有可无。法庭可以认为这段文字提供了相关的思路、背景或其他信息，但并不适合作为明确的规则援引来判决案件。

不过这里的问题是，人大释法作为法律文件，在多大程度上与普通法的判决意见书类似呢？全国人大常委会对于解释文效力的理解和期待又如何呢？以普通法的标准来处理人大释法能在何种意义上促进《香港基本法》作为一份人大释法宪制性文件的实施呢？

三、普通法背景中的人大释法：性质、功能及其效力

(一)人大释法的性质：立法文件抑或司法文件

香港法院以纯粹的普通法思维来面对全国人大常委会，乃至以普通法的标准来要求全国人大常委会，自然会让后者难以适应。全国人大常委会不是设于香港终审法院之上的超级上诉法院，其发布的人大释法也不可能参照普通法判决书的格式进行撰写。不过，判决意见规则的理论基础却与人大释法制度存有交集，具

体表现为以下两个方面：

1.基于权力区分的考察。《香港基本法》的制定权、修改权和解释权由不同的主体行使，且运行机制亦不同。根据《香港基本法》第159条的规定，《香港基本法》的修改权属于全国人大，而全国人大常委会只拥有修改议案的提案权。因此，如果说普通法系国家的法院须时时提醒自己不要僭越立法权与司法权之界限，那么全国人大常委会则同样不得以释法的方式侵夺全国人大的权限。根据《中华人民共和国宪法》第67条第3款的规定，全国人大常委会对于专属于全国人大立法创制权之范围的法律都享有一定程度的修改权，反观《香港基本法》第159条却以明确的口吻将全国人大常委会限定为提案主体，足见《香港基本法》的解释权与修改权之严格界限。质言之，人大释法同样有分权方面的考量，作为一项公法行为其必须与法律修改或法律制定保持明确而必要的距离。这个距离既包括形式意义上的距离，也包括实质意义上的距离。我们可以观察到，人大释法程序与立法程序并没有形式上的区别，其起草、讨论、审议、通过等各个步骤如果冠之以“立法”之名，也照样成立。可见，至少从形式意义上来讲，人大释法是有机会对《香港基本法》的条文进行增删或修改的，即有机会篡夺本属于全国人大的权力的。从实质意义上来讲，人大释法的内容应当体现出与法律制定或法律修改的不同，而这两者最大的不同即在于是否存在个案分析。如果人大释法泛泛而谈，几近创设了抽象规则，那就是以法律解释之名行法律修改之实。从这个角度来看，以判决意见规则处理人大释法，实际上弱化了其抽象性、减轻了其“法律修改之嫌疑”，使其表现出一定意义的司法性，反而有利于加强人大释法在普通法视野中的认受性。

2.基于法律解释权的考察。如果全国人大常委会的解释文过于宽泛，也是不符合立法法有关法律解释权的设计的。《中华人民共和国立法法》(以下简称《立