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最高院民四庭 涉外商事海事审判实务问题解答（一） (2007-08-26 17:03:15)

按语：为了加强对全国涉外商事海事审判工作的指导，统一执法标准，最高人民法院民事审判第四庭根据法律规定，结合审判工作实际，在广泛征求意见的基础上，编写了《涉外商事海事审判实务问题解答（一）》，供各级法院在审理案件中参考。现将该问题解答予以公布。各地在执行中遇有问题或有任何意见和建议，请与最高人民法院民事审判第四庭联系。 涉外商事海事审判实务问题解答（一） 第一部分 涉外商事 程序部分 一、管辖

1、如何理解“与争议有实际联系”？ 答：《中华人民共和国民事诉讼法》第244条规定，涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。理解“与争议有实际联系”，应当综合考察当事人住所地、登记地、主要营业地或营业地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地等诸多因素。

2、当事人的协议管辖违反我国法律关于级别管辖的规定如何处理？

答：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第244条的规定，选择我国法院管辖的，不得违反有关级别管辖和专属管辖的规定。如果当事人协议选择的法院不符合我国法律关于级别管辖的规定，人民法院应当按照我国法律关于级别管辖的规定办理。有关案件已经由有关人民法院受理的，受理案件的法院应当按照级别管辖的规定移送有管辖权的人民法院审理。 3、当事人就同一争议已经在外国法院起诉后，又向人民法院起诉的，如何办理？ 答：对于我国法院和外国法院都有管辖权的涉外商事案件，一方当事人已经向外国法院起诉，而另一方当事人向我国法院起诉的，人民法院可予受理。 4、当事人就同一争议已经在外国法院起诉，在该外国法院做出判决后又向人民法院起诉的，如何办理？ 答：当事人就同一争议已经在外国法院起诉，在该外国法院做出终局判决后又向人民法院起诉的，人民法院应当根据具体情况办理。如果当事人向人民法院申请承认和执行该外国法院判决的，按照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第318条的规定处理；在当事人未向人民法院申请承认和执行该外国法院判决的情况下，向人民法院起诉的，人民法院应当受理。

5、当事人协议约定其他国家或者地区的法院非排他性管辖的，人民法院如何办理？ 答：当事人在涉外合同中约定其他国家或者地区的法院对其争议具有非排他性管辖权的，只要一方当事人起诉到人民法院且该人民法院对该案具有管辖权，则人民法院可以受理有关案件。

6、境外当事人就发生在我国境外的商事纠纷起诉到我国法院的如何办理？

答：对于发生在我国境外的商事纠纷，除涉及不动产物权的纠纷外，当事人书面协议选择到我国法院进行诉讼的，我国法院就取得对该案的管辖权。如果当事人间没有书面协议，只要一方当事人起诉到人民法院，对方当事人应诉并就实体问题答辩的，亦视为当事人承认人民法院的管辖权。

7、如何理解和掌握“不方便法院原则”？

答：我国民事诉讼法没有规定“不方便法院原则”。在审判实践中，一方当事人就其争议向人民法院提起诉讼时，另一方当事人往往以我国法院为不方便法院为由要求我国法院不行使

管辖权。如果人民法院依据我国法律规定对某涉外商事案件具有管辖权，但由于双方当事人均为外国当事人，主要案件事实与我国没有任何联系，人民法院在认定案件事实和适用法律方面存在重大困难且需要到外国执行的，人民法院不必一定行使管辖权，可适用“不方便法院原则”放弃行使司法管辖权。

8、人民法院在审理国内民商事案件过程中，因追加当事人而使得案件具有涉外因素的，如何处理？

答：人民法院在审理国内民商事案件过程中，因追加当事人而使得案件具有涉外因素的，属于涉外民商事案件。符合集中管辖规定的，有关人民法院应当按照最高法院《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》的规定，将案件移送有管辖权的人民法院审理。 二、诉讼参加人

9、当事人是否应提供境外当事人主体存在、住所明确的证明？如有关当事人拒不提供，如何处理？

答：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第110条第1款第（一）项的规定，起诉状应当记明下列事项：当事人的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位和住所，法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人的姓名、职务。因此，原告是境外当事人的，应当依照上述规定提供其及被告的基本情况及主体存在的证明，拒不提供的，应不予受理；被告是境外当事人的，人民法院应在受理原告起诉后依法送达起诉状副本，同时应当要求被告提供其基本情况及主体存在的证明，拒不提供的，不影响人民法院对案件的审理。 10、如何认定境外当事人出具的授权委托书的效力？ 答：对于境外当事人出具的授权委托书，人民法院应当根据不同当事人的具体情况进行审查。对于自然人的，应当由其本人或者其法定监护人出具授权委托书；对于法人的，应当由其法定代表人或者有权出具授权委托书的部门或者个人出具；属于其他组织的，应当由其负责人出具。上述当事人出具的授权委托书，均应当履行公证及认证手续，否则没有法律效力。 11、诉讼代理人的代理资格未进行公证、认证，如何处理？

答：人民法院审理涉外商事案件，应当依法审查诉讼代理人的代理资格。对于境外当事人委托的诉讼代理人，人民法院应要求其提供经公证、认证的授权委托书，并严格审查其代理权限。对于未履行公证、认证手续的诉讼代理人，人民法院应当不允许其出庭代理诉讼。 12、外国律师、港澳台律师能否在国内代理涉外商事诉讼？

答：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第241条的规定，外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，需要委托律师代理诉讼的，必须委托我国的律师。对于港澳台律师在内地代理涉外商事诉讼的，亦应照此办理，但港澳地区部分律师已经取得内地执业资格的除外。

13、外国驻华使、领馆官员能否在国内代理诉讼？

答：受其本国公民或者企业的委托，外国驻华使、领馆官员可以其个人名义担任诉讼代理人参加有关诉讼，但在诉讼中不享有外交特权和豁免权。 14、案件审理中，外国当事人破产如何处理？ 答：人民法院在审理涉外商事案件中如果获悉外国当事人破产，应当要求有关当事人提供相关证据。如果确有破产的证据，应通知破产财产管理人参加诉讼。 三、证据

15、举证责任应当适用法院地法还是适用合同准据法？

答：举证责任是指当事人对自己提出的主张有提供证据进行证明的责任，属于程序问题。涉外商事纠纷案件的当事人虽然在合同中约定了准据法，但举证责任及其后果均应适用法院地法，而不应适用当事人约定的合同准据法。

16、对于境外形成的证据是否都必须办理公证、认证或者其他证明手续？

答：根据最高人民法院法释【2001】33号《关于民事诉讼证据的若干规定》第11条的规定，当事人向人民法院提供的证据系在我国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经我国驻该国使领馆予以认证，或者履行我国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。但如果其所在国与我国没有外交关系，则该证据应经与我国有外交关系的第三国驻该国使领馆认证，再转由我国驻该第三国使领馆认证。但是，对于用于国际流通的商业票据、我国驻外使领馆取得的证据材料、通过双边司法协助协定或者外交途径取得的证据材料以及当事人没有异议的证据材料，则无需办理公证、认证或者其他证明手续。 17、对于一审已经办理了公证、认证或者其他证明手续的证据材料，二审期间是否仍要办理？ 答：对于一审期间已经办理了公证、认证或者其他证明手续的证据材料，二审期间一般不必再办理公证、认证或者其他证明手续，但二审期间情况发生变化的除外。

18、对于已经履行公证、认证或者其他证明手续的境外证据，人民法院应当如何认定？ 答：人民法院在审理涉外商事案件中，对于当事人提供的境外证据，即使已经履行了公证、认证或者其他证明手续，也应当在庭审中进行质证，以确定有关证据材料的证明力。 19、对于港澳地区形成的证据如何办理？ 答：根据最高人民法院法释【2001】33号《关于民事诉讼证据的若干规定》第11条的规定，当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门地区形成的，应当履行相关的证明手续。具体方法如下：

在内地无住所的香港当事人从内地以外寄交或者托交的有关诉讼材料，需经我国司法部委托的香港律师公证，同时应当由中国法律服务（香港）有限公司加盖转递专用章。 在内地无住所的澳门当事人从内地以外寄交或者托交的有关诉讼材料，需经我国司法部派驻澳门的中国公证员公证，同时应当由中国法律服务（澳门）有限公司加盖转递专用章。 20、人民法院能否直接采用外国法院判决所认定的事实？ 答：对于外国法院做出的民商事判决所认定的事实，除有关判决已为人民法院承认或者当事人认可外，人民法院不宜直接采用外国法院判决所认定的事实。 21、当事人提供的外文资料是否必须都附中文译本？

答：根据《中华人民共和国民事诉讼法》和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，当事人向人民法院提供外文书证或者外文说明资料，应当附有中文译本。因此，当事人为诉讼目的而提供的所有外文资料，均需要附中文译本。对于当事人未附中文译本的外文资料，人民法院可以不作为证据使用。 四、送达

22、人民法院在审理涉外商事案件中能否采用传真或者电子送达方式？ 答：我国民事诉讼法没有规定采取传真送达或者电子送达的方式。采用传真送达或者电子送达方式方便、快捷，有助于人民法院提高审判工作效率。如果人民法院在审理涉外商事案件中认为需要采用传真送达或者电子送达方式，且受送达人所在国法律也允许使用的，可以使用传真或者电子送达方式，但应当确认受送达人已经收到有关诉讼文书。 23、《海牙送达公约》的成员国有哪些？

答：截止至2003年底，批准或者加入《关于向国外送达民事或者商事诉讼文书和司法外文书公约》（简称《海牙送达公约》）的国家有：中国、美国、英国、埃及、丹麦、挪威、瑞典、芬兰、日本、比利时、土耳其、法国、加拿大、以色列、葡萄牙、卢森堡、荷兰、联邦德国、意大利、希腊、西班牙、博茨瓦纳、巴巴多斯、巴基斯坦、马拉维、塞舌尔、捷克、斯洛伐克、塞浦路斯、安提瓜与巴布达、瑞士、爱尔兰、委内瑞拉、斯里兰卡、巴哈马、科威特、圣马力诺、乌克兰、阿根廷、白俄罗斯、保加利亚、爱沙尼亚、韩国、斯洛文尼亚、俄罗斯、波兰、拉脱维亚、立陶宛、墨西哥。

24、如何按照《海牙送达公约》送达涉外商事诉讼文书？