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试论我国离婚损害赔偿制度
[摘要]离婚损害赔偿是修订后的《中华人民共和国婚姻法》最引人关注的规定之一，对于完善离婚救济制度的体系，保护离婚夫妻弱势一方的合法权益，发挥着重要的作用。但在我国的司法实践中适用离婚损害赔偿的案例却很少，这是由于离婚损害赔偿制度还存在着许多不足与缺陷。完善离婚损害赔偿制度，加大适用范围，以维护无过错方利益。
[关键词]离婚损害赔偿 构成要件 配偶权 完善
2001年修改后的我国《婚姻法》所建立的离婚损害赔偿制度，对于完善离婚救济制度的体系，保护离婚夫妻弱势一方的合法权益，发挥着重要的作用。但经过五年多的司法实践，离婚损害赔偿制度呈现出许多不足，我们不得不重新审视离婚损害赔偿制度。
一﹑我国的离婚损害赔偿制度概述
离婚损害赔偿制度是指由于配偶一方有重大过错而导致婚姻破裂，如男女一方重婚、有配偶者与他人同居、家庭暴力、虐待、遗弃的行为，为维护无过错方的权益，无过错方有权要求有过错方给予损害赔偿的制度。离婚损害赔偿是一种权利救济制度，它通过对夫妻中无过错一方被侵害的婚姻权利的救济，责令过错方承担民事责任，对无过错方身心伤害给予及时救济，最大限度维护当事人的权利并体现法律的公正。立法者的初衷是很清晰的，但是在司法实践中我们却没有看到它发挥应有的作用。中国法学会关于《婚姻法执行中的问题》课题组的调查表明，离婚时的损害赔偿在实践中之所以受到冷落，原告举证困难和可提起损害赔偿的法定事由过窄，是该项离婚救济方式适用的两个直接障碍。这涉及到了离婚损害赔偿的构成要件的复杂性和不可或缺性。
二﹑离婚损害赔偿制度启动的构成要件
根据《婚姻法》46条的规定和《婚姻法》解释（一）第29条的规定，我国离婚损害赔偿的构成要件包括法定违法行为﹑损害事实﹑因果关系﹑主观过错和离婚的发生。
（一）必须有法定违法行为
这是离婚损害赔偿的客观行为要件，即配偶一方和第三方行使了婚姻法所限制的破坏双方婚姻家庭关系的行为，即《婚姻法》46条所规定的重婚﹑与他人同居﹑实施家庭暴力﹑虐待及遗弃家庭成员等违法行为。
（二）必须有损害事实
这是离婚损害赔偿的客观后果要件，即因配偶一方和第三方实施了法定违法行为而导致无过错配偶因此受到财产﹑人身和精神损害事实。损害事实的发生是赔偿的前提条件，明确损害事实对于赔偿数额的确定有决定性的意义。
（三）须有因果关系
即配偶一方实施的重婚、与他人同居、家庭暴力、虐待、遗弃等法定行为，必须是导致婚姻关系破裂而离婚，造成无过错配偶遭受损害的直接原因，至于因果关系的认定，一般只需确认配偶一方的违法行为而导致的离婚，即可认定因果关系成立。
（四）须有主观过错
离婚精神损害赔偿以配偶一方有故意的过错为主观要件，即配偶一方故意实施法定违法行为。
（五）必须有离婚的发生
这是离婚侵权责任的特殊要件。如果不具备该要件，即使具有《婚姻法》第46条的4种情形之一，但没有离婚，也不存在离婚损害赔偿。
以上要件不难看出损害的构成条件非常严格，在实践中认定损害事实存在比较困难。由于现在民事诉讼中适用“谁主张谁举证”的证据规则，要证明配偶违背婚姻法所规定的义务时，就需承担举证责任。可是按照最高法院规定，未经当事人同意私自录音、录像的，不具有证据效力。无过错方如果采取跟踪手段来查证配偶的不端行为甚至还要冒着侵犯隐私权的风险，有时即使获得了证据，因证据形式或者渠道存在问题，也很难被法院认定。这必然造成离婚损害赔偿这一规定被现实虚置而难以真正实现其应有的作用和价值。
三、离婚损害赔偿制度存在的不足与缺陷
（一）从立法方面看离婚损害赔偿制度
就离婚损害赔偿制度本身而言，其立法理念是在离婚时关注过错，追究过错方先前的导致离婚的违法行为的民事责任，以使无过错方获得精神的慰籍。这却与中国《婚姻法》（1980年）确立的破裂主义的无过错离婚原则的精神相背离，破裂主义的无过错离婚原则注重婚姻破裂的结果而不强调一方或双方的过错，“离婚仅仅是对下面这一事实的确定：某一婚姻已经死亡，它的存在仅仅是一种外表和骗局”。但离婚损害赔偿制度的前提就是在离婚时一方存在法定违法行为（有过错）造成损害结果的发生，这样就难免给中国无过错离婚原则罩上强调“过错”的阴影，客观上不利于个人离婚自由权的行使。一些过错行为涉及当事人的隐私，尤其是像重婚、有配偶者与他人同居，这样的一些行为，无论是取证过程中，还是认定证据的过程中，过错行为再现，容易引起对过错方的第二次伤害。所以可以看出离婚损害赔偿制度不仅没有起到应有作用，反而使双方关系更加恶
化，使弱势一方受到的伤害更大。
（二）从配偶权方面看离婚损害赔偿制度
现行婚姻法一方面重于亲属身份法主导地位，但对身份关系又无基本的规定，有关身份的权利义务空泛无实，使身份权徒具虚名。而身份权下的配偶权反映了婚姻关系的实质，是直接标志和象征婚姻关系的法律范畴，在调整婚姻家庭关系中发挥着重要的作用，是离婚损害赔偿制度得以建立的法律基础。但是《婚姻法》中并未明确规定配偶权，并对配偶权所派生身份权的范围也未有所规定。这在我们的离婚损害赔偿中是最大的缺陷。
关于离婚损害赔偿制度的法律性质，学术界比较一致的观点认为，它是侵权责任。不过《婚姻法》第46条列举的四种情形各自侵害的客体是什么？却是值得探讨的。对于实施家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员这两种情形而言，它们侵害的客体是明确的，是受暴配偶及其他受害家庭成员的健康权或生命权；而重婚和有配偶者与他人同居，这两类违法行为侵害的权利性质则尚不明晰。我国的大陆学者倾向于认为它们侵犯了配偶权，但对配偶权的内涵又有不同理解，我国民法专家杨立新教授认为，配偶权是指夫妻之间互为配偶的身份利益，由权利人专属支配，其他任何人均负不得侵犯的义务。也有人认为，配偶权是摵戏ㄓ行У幕橐龉叵荡嫘诩洌蚨云抟约捌薅苑蛭渑嫉囊恢稚矸萑〝。
我个人认为，配偶权作为一种身份权，是男女结婚后基于夫妻身份而应当享有的权利，即指为保护的基于民事主体（配偶）的某种行为、关系所产生的与其身份有关的民事权利以及基于夫妻身份以及夫妻相互之间的关系产生与他人相关的身份权利。现行婚姻法中完全无过错离婚制度在配偶权上的立法空白在实际上减轻甚至取消了某些配偶或第三者侵害配偶权利的法律责任，尽管最高人民法院规定由第三者介入而离婚的，处理财物时要注意照顾无过错的一方和子女的利益，须在夫妻财产分割上照顾无过错一方，但这一规定不足以抚平无过错一方的精神创伤，而且这一规定无法制裁破坏他人婚姻家庭关系的第三者，这也是使得在具体司法实践中受侵害一方很难获得赔偿的一个主要原因。
四﹑对完善我国离婚损害赔偿制度的建议
离婚损害赔偿制度的确立，是我国修正后的《婚姻法》的一个重大突破，让无过错配偶一方在离婚时得到物质上的补偿，充分体现了《婚姻法》对受害一方的关注和保护。为了使离婚损害赔偿制度能更充分地发挥填补精神损害、抚慰受害方、填补财产损失、制裁过错方的作用，尚需进一步的补充和完善。
（一）离婚损害赔偿的责任主体应包括“第三者”
从新《婚姻法》第46条条文本意看，损害赔偿义务人限制在夫妻双方的范围之内，这使得受害人在权利保护上受到影响。实际上，等同于免除了“第三者”作为共同侵权人的连带侵权赔偿责任。笔者认为，第三者只要具备共同侵权的要