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小 论 文

课 程 名 称: 法学专业前沿讲座（2） 课 程 代 码: 5005300 题 目: 夫妻忠诚协议的效力及

现实意义分析 学 院 : XX学院 教 学 班: X班 学 生 姓 名: XXX

学 号: 312009030101XXX

引言

自从上海闵行区法院2002年审理了我国第一例涉及夫妻忠实协议后，引起了理论界和实践中的广泛讨论。我国《婚姻法》第四条规定，夫妻应当互相忠实，互相尊重。但是这一规定明显含糊不清，只是单纯性的提倡性条款，根本没有涉及“协议”二字。此外，《合同法》中也没有相关的具体规定。正因为如此，夫妻忠诚协议的性质和效力如何，无论是在理论还是在实务中都没有形成定论。本文将从夫妻忠诚协议的定性入手，分析其效力如何，并试着从不同的角度解读夫妻忠诚协议在现实生活中的意义。

一、夫妻忠诚协议的含义

夫妻忠诚协议，我国现行法律法规中并没有这个术语，而是一种惯用的称呼。大体看来是指夫妻双方约定的，在婚姻关系存续期间应相互忠诚，违反忠诚义务一方有权根据约定要求违约方承担一定的后果。从概念上看，夫妻忠诚协议应当包括以下几个方面的含义：

（一）由夫妻双方约定

忠诚协议称之为协议，是有于其具备了契约，即合同的某些特征。它是由平等的双方当事人（夫妻双方）意思表示一致而形成的产物。从字面上看，双方当事人应当是夫妻双方，当是否仅仅应当是夫妻双方，还值得探讨。从忠诚协议的目的来看，似乎不仅限于夫妻双方。但忠诚协议毕竟不仅具有财产性，还有极强的人身属性。因此，忠诚协议应当只针对夫妻双方而言，签订的双方主体也应当限定在互为配偶的夫妻双方之间。

（二）其目的在于督促夫妻双方遵守忠诚义务以保障婚姻的长久

夫妻双方在协议中可以通过约定违约后果来达到惩罚或者预防的目的。忠诚协议具有预防和惩罚双重功效，其预防目的是首要的。签订这样的协议虽不一定能够完全保证对婚姻、对配偶的忠诚，但是有这样的约定在心理上至少会给不忠诚于婚姻的一方一定压力，因为违约的后果往往是巨额的赔偿。惩罚是事后的补救，虽然感情不能用金钱来衡量，一方不忠诚给对方造成心理上的伤害已无法挽回，能给予一定金钱上的慰藉也能从一定程度上减轻这种伤害。预防和惩罚的双重作用上，在保障夫妻双方能够互相忠诚和婚姻长久上都会有一定的作用。

（三）忠诚协议的内容的是对忠诚义务违反的违约责任

按违约责任的不同，可以分为三类：人身伤害类，如割掉违约者的手指等;剥夺权利类，如剥夺违约者对孩子的抚养和探视权等；约定违约金类，如出轨者需要向对方赔偿20万元人民币等。

（四）协议缔约的时间

可以是在婚前，也可以是在婚后。按照缔约时间的不同，可以分为两类：婚前成立的夫妻忠诚协议和婚后成立的夫妻忠诚协议。

二、夫妻忠诚协议效力争鸣

现实生活中签订了夫妻忠诚协议的不在少数，但不签订后不履行忠诚义务的也不胜枚举。虽然我国第一例有关夫妻忠诚协议的案件法院最终认定是有效的，但学术界并没有因此而形成统一的观点。有效说和无效说两种完全对立的观点都存在，都各自有充分的理由。

（一）有效说

有效说即主张夫妻忠诚协议有效，主要的理由如下： 1、夫妻忠诚协议本质上是一种契约

夫妻忠诚协议本质上是一种契约是两个完全民事行为能力人在不违反法律法规、公序良俗的情况下，意思表示一致而做出的违反夫妻忠诚义务的后果的约定。夫妻忠诚协议约定的是一种互相忠诚的义务，并在此基础上形成的经济赔偿请求权。它并不是约定身份关系，因为真正的身份关系已经在双方低阶婚姻关系时形成，而夫妻忠诚协议只是对求偿权的约定，是对婚姻关系在财产关系方面的补充。

2、符合婚姻法的立法宗旨和基本原则

我国婚姻法确立了婚姻自由、一夫一妻、男女平等等多个基本原则。夫妻忠诚协议是要求夫妻双方互相忠诚，特别体现出婚姻法保障的一夫一妻制，也是对公序良俗的维护。夫妻忠诚协议不仅没有违反法律，反而是婚姻法立法目的和一般原则的具体体现，弥补了法律没有对忠诚义务的具体规定，是有效的。 3、法不禁止皆自由

婚姻法是私法，应当彻底贯彻私法自治，婚姻法以及和“契约”相关的合同

法并没有禁止这种行为，而这种行为的又有利于淳化善良风俗，完全为法律、感情所接受。应当是认为有效的。

（二）无效说

这种完全对立的观点，完全否认夫妻忠诚协议的效力，其理由主要有以下几点。

1、夫妻之间的忠诚是道德上的要求，而不应当由法律来规范调整

婚姻法是一部伦理道德色彩极为浓厚的法律，虽然规定了夫妻应当互相忠实，但这仅仅是一提倡性的条款，而非必需要履行的强制性义务。对于夫妻间的忠诚，用道德来调整是一种合乎常理的手段，所以婚姻法只是有提及这项义务，而没有具体规定法律后果。可见夫妻忠诚协议在法律上没有效力。 2、我国现行法律不允许通过协议来设定人身关系

人身权法定，婚姻是由法律和习俗所特定的，其内容及效力婚姻当事人不能通过协议来改变，所以婚姻不是契约，不能通过合同来调整。夫妻忠诚协议是一种身份协议，不应以合同法的观念来理解。这种协议具有非道德性，不仅可能导致婚姻关系的异化，也会形成对人身自由的约束，最终使婚姻自由名存实亡，因此不应承认其法律。 3、缺少效力支持

《婚姻法》规定的四种过错赔偿情形不包括一般的婚外情，这也是忠诚协议中约定的财产关系失去了法律上的支持。仅依据忠诚协议来判定赔偿数额显然有扩大解释的嫌疑。婚姻关系不是单纯的法律关系，里面的感情错综复杂，不能仅因为有无婚外恋来认定一方有无过错。

4、 夫妻忠诚协议是侵权性赔偿的约定，而侵权损害不能通过契约预定

忠诚的义务，实质上是保护“配偶权”，违反者这一义务，就是侵权行为。忠诚协议必然涉及到赔偿的问题，也就违背了填补损害的原则，也会造成有钱人肆意侵犯他人权力的恶果。

（三）国外学说关于夫妻忠诚协议的认定

西方大部分国家认为，婚姻关系是 典型的伙伴型关系 ，而在 伙伴型关系中，各个成员之间的态度感情，是由彼此之间的信任 情感所保证的，而不是由正义 由绝对遵守明确的义务等方法所保证的 法律的存在 是以法律保护家庭成

员之间的亲密关系和各自隐私为前提的 法律不能像调整其他社会关系那样调整家庭内部关系 但是，如果婚姻关系的当事人愿意让法律介入他们之间的亲密关系中(有建立法律关系的意图)愿意由， 正义 由绝对遵守明确的义务等方法 来保证他们之间的感情，应该尊重当事人的选择 例如在英国 契约法 中就规定: 在商业契约中，法院假设存在建立法律关系的意图，而在社会及家庭内部的契约则相反 也就是说，婚姻协议中先假设当事人之间没有建立法律关系的意图，但是，如果一方当事人能举证当事人之间存在建立法律关系的意图就可推翻这种假定

Laura P Graham认为西方国家的此类规定，主要是基于法庭不愿介入私密家庭生活中产生的争执的传统 西方传统的法律价值观认为，家庭法律是以 保护家庭成员之间的亲密关系和各自的隐私为前提的 ，认为在婚姻生活中产生的纠纷最好还是由当事人自己解决，而不是由法官来解决，法律对私密的婚姻生活的 介入 反而会增加当事人之间的冲突，还会带来严重的执行问题和司法讼累 由此可见，西方国家大多支持夫妻 忠诚协议 应为有效。

三、夫妻忠诚协议效力认定及理由

（一）夫妻忠诚协议是特殊的债权合同

关于夫妻忠诚协议的效力，其中最主要争议点在于夫妻忠诚协议是否是一种契约。中国政法大学隋鹏生教授认为夫妻忠诚协议是一种特殊的债权合同，“忠诚协议存在基于身份关系的精神给付和附延缓条件的财产给付。以精神给付为标的身份法律关系，显然不是《合同法》所说的债权合同，但条件成就后的财产给付法律关系却是债权债务关系。”本人比较同意这种观点。

前面提到，夫妻忠诚协议符合了契约的某些实质特点，比如意思自治。持反对观点者认为忠诚协议不是契约主要在于该协议是一种人身关系的约定，这种约定是当然无效的。这种说法只看到表面现象，而没有从实质上对之进行分析。忠诚协议是包含延缓条件的民事法律关系，也就是当一定条件发生后，就会产生赔偿的后果。夫妻忠诚协议中包含了两种法律关系，第一个法律关系是以身份行为为课题，第二个法律关系以财产给付为标的。应当看到忠诚协议约定的主要是财产给付，而非对人身自由进行限制，只是把人身关系作为一种延缓条件。

我国实行的是契约婚，是民法上的身份合同。“夫妻身份关系之间的给付是