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浅析职务侵占罪与贪污罪的区别

作者：许海娟

来源：《法制与社会》2011年第32期

摘要1997年刑法将职务侵占罪从贪污罪中正式分离出来，但在司法实践中，两者之间仍有千丝万缕的联系，导致类似案件的定罪量刑不一，形态万千，厘清二者之间的区别，有助于正确认定犯罪，真正做到罪刑法定，实现刑法的公平与正义。本文拟从犯罪主体、“职务”的涵义、犯罪客体、犯罪对象以及特殊主体共同犯罪方面分析二者之间的区别。 关键词职务侵占罪 贪污罪 罪刑法定

作者简介：许海娟，广州市番禺区人民检察院监察室科员。

中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)11-132-02

职务侵占罪与贪污罪同源，当初职务侵占罪从贪污罪中分离出来，主旨是为了弥补原有刑事立法仅惩治公务侵占行为，而不惩治职务侵占行为的不足。职务侵占罪从某种程度上可以说是一种公司、企业或者其他单位人员针对本单位财物的“贪污罪”，但两者从犯罪主体与客观表现上还是存在一定的区别： 一、二者主体不同

职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员，该罪的主体范围比较广，无论是国有单位人员还是非国有人员，无论是正式员工还是临时工、劳务人员，无论是有国家工作人员身份的人员还是没有国家工作人员身份的人员，均可以构成该罪的主体。而贪污罪的主体则仅限于国家工作人员及受国家机关、国有公司、事业单位、人民团体委托管理、经营国家财产的人员。刑法第93条规定，本法所称国家工作人员是指在国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，以国家工作人员论。从上述规定得知，国家工作人员包括国家机关工作人员和以国家工作人员论的人员（准国家工作人员）。而准国家工作人员论的人员又包括：（1）国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的工作人员；（2）受委派到非国有单位从事公务的人员；（3）其他依照法律从事公务的人员。对贪污罪主体，应当从身份及职务两个方面予以把握，首先应具有国家工作人员的身份，即取得从事公务的资格，其次应从事公务。一般来说，两者是统一的，但随着人事改革的深入、社会分工的细化，两者之间出现了并非对应一致的情况，在国有单位中，具有国家工作人员身份的人不一定从事公务，而某些公务工作可能又由临时工、合同工等不具备国家工作人员身份的人来担任。在此情况下，应当以是否从事公务来判断是否属于贪污罪的主体。总之，职务侵占

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罪的主体是从事非公务的主体，而贪污罪的主体是从事公务的主体。国有单位中具有国家工作人员身份的人员，如果不从事公务，其利用职务便利侵占本单位财物，构成职务侵占罪；而非国有单位的人员，如果受国有单位的委托从事公务，利用职务便利侵占本单位财物的，构成贪污罪。

二、“职务”的性质不同

贪污罪的职务实质上是指公务，职务侵占罪中的职务实质上是非公务。这里的公务应作狭义理解，即理解为具有国家管理性质的事务，具有国家权力性、职能性、和管理性等特点。职务侵占罪中的职务没有管理社会公共事务的性质，仅是公司、企业或者其他单位中的内部的管理工作，但该职务应当具有稳定性、持续性。贪污罪中的职务不仅仅包括国家工作人员从事的公务，还包括受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的工作。职务侵占罪的主体为“公司、企业或者其他单位的工作人员”，这决定了职务侵占罪中的“利用主管、管理或者经手单位财物的职务便利”，均不包含国家工作人员利用从事公务的职务便利在内。具体而言，国家工作人员利用在国有单位中从事主管、管理或者经手单位财物的职务便利，或者利用被委派到非国有单位中从事管理工作的职务便利而实施的侵占行为，应当依法认定为贪污罪。但在国有单位中，并非所有的事务都属于公务，没有涉及对外的及社会管理性质的工作，就不是公务。以一案例为例：

梁某系某公立医院的配药师，是具有行政编制的在编人员，其利用在单位西药房配药时接触药品的便利，分多次窃取该医院的共价值人民币20000万元的药品，后低价销赃给外面的药贩，得款全部挥霍。

梁某的行为是否构成贪污罪？笔者认为，梁某工作的医院属于国有事业单位，梁某本身也具有国家工作人员身份，但是其从事的工作并非属于公务的范畴。所谓公务，是指领导、管理、审批、主管或经办某一具体事务等工作，它是行政性的，公共性的，一般是对外的。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，“医疗机构中的国家工作人员，在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，依照刑法第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚。医疗机构中的非国家工作人员，有前款行为，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。”以上规定对医疗机构内的工作进行了区分，对于采购医药产品等涉及公共利益的事项认定为公务，而对于医生开处方等事项认定为非公务。本案中，梁某作为配药师，工作职责是按照医生开具的处方进行配药，其行为没有涉及公共事项，没有行政管理的性质，不具备公务的特征。因此，梁某的行为不构成贪污罪。且由于梁某只是利用工作中接触到药品的便利窃取药品，其行为也不构成职务侵占罪，应认定为盗窃罪。

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因此，职务侵占罪与贪污罪的区别主要在于职务的性质，职务的范围。从事的职务是否公务是两罪的主要区别点。 三、犯罪客体不同

职务侵占罪与贪污罪的客体都是双重客体，但职务侵占罪的客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权以及单位人员的职务廉洁性，而贪污罪罪的客体是公共财产的所有权以及国家工作人员的职务廉洁性（国家的廉政制度）。《刑法》把职务侵占罪规定在第五章的侵犯财产罪中，把贪污罪规定在第八章的贪污贿赂罪中，以区别两罪的客体不相同。另外有观点认为二者的犯罪对象不同，贪污罪的犯罪对象是公共财产，职务侵占罪的犯罪对象是非国有单位的财产，笔者认为并不尽然，两罪的犯罪对象有时是重合的。虽然刑法第三百八十二条规定了贪污罪的犯罪对象是公共财物，但根据第二百七十一条第二款，第一百八十三条第二款的规定，国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有单位中从事公务的人员，利用职务的便利非法侵占本单位财物的构成贪污罪，所以贪污罪的犯罪对象可以包括非公共财物。例如在股份制企业中，被国有单位委派来从事领导、管理工作的人员，利用职务上的便利，侵占股份制企业财产的，行为人定贪污罪，但显然，股份制企业的财产并不属于公共财产。而在国有单位中非从事公务的人员，利用职务便利非法占有单位财物的，认定为职务侵占罪，此时，其犯罪的对象是公共财物。所以，职务侵占罪与贪污罪的犯罪对象并非截然不同。 四、特殊主体共同犯罪如何定罪

同一单位中的国家工作人员与非国家工作人员相互勾结，共同侵占本单位财物的行为如何定罪？根据相关司法解释的规定，按照主犯的犯罪性质定罪。笔者赞同该观点，但在现实情形中，有时共同犯罪人的作用相当，难以区分主从犯时，如何处理？对此，学术界有不同的认识：“第一种观点认为，对于国家工作人员和非国家工作人员应以贪污罪和职务侵占罪分别定罪；第二种观点认为，应将职务高的认定为主犯，在职务相同时，将与被占有财物联系更紧密的人认定为主犯，然后按照主犯的犯罪性质定罪；第三种观点认为，应统一定贪污罪。”笔者认为，第一种观点割裂理解共同犯罪，违背了共同犯罪的整体性原则，不合理；第二种观点无视行为人作用相当的情况，擅自断定职务高者或者与财物联系紧密者为主犯，违背了罪刑法定原则。笔者赞同第三种观点，在行为人作用相当的情况下，根据司法解释“行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。”的规定，共同犯罪人的行为既构成贪污罪又构成职务侵占罪，属于想象竞合犯，应依照想象竞合犯从一重处理的理论，依照贪污罪认定。

因此，对于在公司、企业或者其他单位中，非国家工作人员与国家工作人员勾结，共同将本单位财物非法占有的，首先应区分主从犯，按照主犯的犯罪性质定罪。如果各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相当，难以区分主从犯的，应当按想象竞合犯的理论，以贪污罪认定。