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行政法与行政诉讼法增补讲义 过司考，有厚大就够了！

第三章 抽象行政行为

【复习提要】

本章阐述抽象行政行为。抽象行政行为在司法考试中的考查的角度有二：一是行政立法方面，主要考查行政法规和行政规章的制定程序以及与《立法法》相结合考查立法监督问题。关于《立法法》，2015年3月15日，第十二届全国人民代表大会第三次会议通过了《关于修改<立法法>的决定》。可以预见的是，2015年司考本部分命题将侧重于新《立法法》的相关修改内容。二是在行政复议和行政诉讼中考查对抽象行政行为的附带审查。在本章的学习中，考生朋友应当着重学习《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》以及《立法法》中关于立法权限、制定程序、批准与备案以及适用监督等内容。本章的难点是国务院的授权立法、行政法规的解释、行政规章的备案以及立法冲突的解决。本章在前十三年司考中，考查了16题，共23分。

第一节 行政法规

1．国务院根据全国人大及其常委会可以就法律事项制定行政法规，授权的期限一般不得超过5年。期限届满的6个月前，向授权机关报告，并提出是否需要制定有关法律的意见；需要继续授权的，可以提出相关意见，由全国人大及其常委会决定。 2．由国务院有关部门报请立项； 3．由国务院法制机构拟订年度立法工作计划报国务院审批； 4．立法计划中的法律项目应当与全国人大常委会的立法规划和年度立法计划相衔接 1．国务院组织起草，部门和法制办起草，重要的行政管理法律、行政法规草案由法制办起草。 2．由起草部门主要负责人签字送审； 3．起草过程中应当以听证会、座谈会、论证会等形式广泛听取各方意见； 4．行政法规草案应当向社会公布，征求意见，但是经国务院决定不公布的除外； 5. 民主立法：行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织、人民代表大会代表和社会公众的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式 1．起草单位将草案及其说明、各方面对草案主要问题的不同意见、其他资料报送法制办审查； 2．国务院法制机构应当向国务院提出审查报告和草案修改稿，审查报告应当对草案主要问题作出说明。 3.国务院法制机构负责审查；缓办或退回的情形：①不具备制定条件；②有关部门对主要制度存争议，起草部门未与之协商；③送审稿未按要求签署；④报送材料不符合要求。 4．法制办向国务院提出审查报告和草案修改稿，审查报告应当对草案主要问题作出说明。 国务院法制机构修改后形成草案与说明，由其主要负责人建议提请审议（修改意见不一致报国务院决定）。对调整范围单一、各方面意见一致或法律的配套法规可以传批 立项 起草 审查 决定 公布 1．国务院常务会议审议，法制机构或起草部门做说明，或由国务院审批 2．总理签署国务院令公布施行。有关国防建设的行政法规，可以由国务院总理、中央军委主席共同签署国务院、中央军委令公布 1．在国务院公报和全国范围内发行的报纸上刊登，标准文本为国务院公报文本； 2．公布后30日后施行，涉及国家安全、外汇汇率、货币政策确定及公布后不立即施行将有碍法规施行的，可以自公布之日起施行； 3．公布后30日内由国务院办公厅报请全国人大常委会备案 1．（抽象性）属条文本身问题的，国务院各部门和省级政府可要求解释，由国务院法制机构拟订解释草案报国务院同意后，由国务院或其授权的有关部门公布； 2．（具体性）属具体应用问题的，国务院各部门与省级政府的法制机构可请求解释，由国务院法制机构解释答复；涉及重大问题的由其提出意见报国务院同意后答复 解释 一、立法权限

国务院制定行政法规的权限分为以下三种： 1．为了实施法律而制定配套行政法规；

例 国务院为了实施1999年的《行政复议法》而于2007年制定了《行政复议法实施条例》。 2．为了履行宪法赋予的行政管理职能而制定行政法规；

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例 为了保障公民的知情权，国务院制定了于2008年5月1日生效的《政府信息公开条例》。 3．经全国人大或其常委会的授权制定行政法规。

例 经全国人大常委会授权，国务院制定了《国家公务员暂行条例》。该条例经1993年4月24日国务院第二次常务会议通过发布，自1993年10月1日起施行。2006年1月1日《公务员法》生效施行，《国家公务员暂行条例》同时废止。

关于全国人大或者常委会对国务院的授权，新《立法法》作出如下规定： （1）授权的范围：有授权有保留。

本属于全国人大及其常委会立法权限的事项如果尚未制定法律的，全国人大及其常委会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，先制定行政法规。但是，有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。

（2）授权的期限：5年和6个月。

授权的期限不得超过5年，但是授权决定另有规定的除外。 期限届满，或续或转：国务院应当在授权期限届满的6个月以前，向全国人大常委会报告授权决定实施的情况，并提出是否需要制定有关法律的意见。需要继续授权的，国务院可以提出相关意见，由全国人大及其常委会决定。授权立法事项，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，由全国人民代表大会及其常务委员会及时制定法律。法律制定后，相应立法事项的授权终止。

（3）转授权禁止：被授权机关应当严格按照授权决定行使被授予的权力。被授权机关不得将被授予的权力转授给其他机关。

职权立法VS经授权的立法 1．范围不同。职权立法范围限定在国务院职权之内，经授权的立法涉及到本来属于全国人大及其常委会的立法权范围。但是经授权的立法只能在授权范围内制定行政法规，也并非所有的法律保留事项均可制定为行政法规，如犯罪与刑罚、公民政治权利剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚以及司法制度都属于法律绝对保留。同时，国务院不得将其获得的授权再转授给其他机关，根据授权制定的行政法规应及时报请全国人大常委会备案。 2．形式不同。即名称不同，法律配套行政法规和实施行政管理职能的行政法规的名称一般为“条例”或“规定”，而经授权制定的行政法规的名称为“暂行条例”或“暂行规定”。 3．效力不同。如果依职权制定的行政法规与法律发生冲突，则当然无效，应当适用法律；如果经授权制定的行政法规与法律发生冲突，则应当提请全国人大常委会裁决。原因在于，国务院经过授权制定的行政法规相当于准法律，其立法权本来就属于全国人大或其常委会，所以，准法律与法律发生冲突，应当由授权机关裁决适用。 二、制定程序 （一）立项

1．国务院有关部门有权报请立项。

2．国务院法制办汇总各部门立项申请后，负责拟订国务院年度立法工作计划，报国务院审批。 3. 国务院年度立法计划中的法律项目应当与全国人大常委会的立法规划和年度立法计划相衔接。 （二）起草 1．主体：

（1）一般的行政法规，①起草组织者：国务院。②起草者：由一个或几个国务院部门承担具体起草工作。 （2）重要行政管理的法律、行政法规草案由国务院法制机构组织起草。

2.民主立法：行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织、人民代表大会代表和社会公众的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。

3.开门立法：行政法规草案应当向社会公布，征求意见，但是经国务院决定不公布的除外。 4．送审稿的报送：

（1）报送材料：行政法规起草工作完成后，起草单位应当将草案及其说明、各方面对草案主要问题的不同意见和其他有关资料送国务院法制机构进行审查。国务院法制机构应当向国务院提出审查报告和草案修改稿，审查报告应当对草案主要问题作出说明。

（2）送审稿签署：向国务院报送的法规送审稿，应当由起草部门负责人签署；几个部门共同起草的，应当由其负责人共同签署。

5．工作协调：涉及其他部门职责或者与其他部门关系紧密的规定，起草部门应与有关部门协商一致；协商不成的，应于上报送审稿时说明情况和理由。

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（三）审查

1．审查主体：国务院法制办。

2．协调意见：国务院各部门对送审稿有不同意见的，由国务院法制机构进行协调；协调不成的，报国务院决定。

3．缓办和退回：制定行政法规基本条件不成熟；有关部门对送审稿规定的主要制度存在较大争议，起草部门未与有关部门协商；或没有一并报送行政法规送审稿的说明和有关材料的。

4．形成草案：国务院法制办负责对行政法规送审稿进行修改，形成行政法规草案和对草案的说明。 5．提请审议或审批。

（1）审议：行政法规草案由国务院法制办主要负责人提出提请国务院常务会议审议的建议；

（2）审批：对调整范围单一、各方面意见一致或者依据法律制定的配套行政法规草案，可以采取传批方式，由国务院法制办直接提请国务院审批，而不需要召开常务会议。

（四）决定与公布 1．决定。

（1）决定程序：行政法规的决定程序依照中华人民共和国国务院组织法的有关规定办理。

（2）决定方式：方式有二，即审议和审批，其中国务院常务会议审议的，审议时由国务院法制办或起草部门作说明。

2．公布。

（1）签署：国务院法制办根据审议意见进行修改，形成草案修改稿，报请总理签署国务院令公布施行。有关国防建设的行政法规，可以由国务院总理、中央军事委员会主席共同签署国务院、中央军事委员会令公布。

（2）标准文本：行政法规签署公布后，及时在国务院公报和中国政府法制信息网以及在全国范围内发行的报纸上刊载。在国务院公报上刊登的行政法规文本为标准文本。

3．施行日期。

（1）一般情形：行政法规应当自公布之日起30日后施行。

（2）特殊情形：涉及国家安全、外汇汇率、货币政策的确定以及公布后不立即施行将有碍行政法规施行的，可以自公布之日起施行。

（五）备案

行政法规在公布后30日内，由国务院办公厅报全国人大常委会备案。 （六）解释

1．国务院解释。

（1）适用情形：行政法规条文本身需要进一步明确界限或者作出补充规定的，由国务院解释。 （2）申请者：国务院各部门和省级政府可以向国务院提出行政法规的解释要求。

（3）解释与公布：国务院法制办研究拟定行政法规解释草案，报国务院同意后，由国务院公布或者由国务院授权国务院有关部门公布。

（4）效力：该解释与行政法规本身具有同等效力。 2．国务院法制办解释。

（1）适用情形：属于行政工作中具体应用行政法规的问题。

（2）申请者：国务院部门法制办或者省级政府法制办请求国务院法制办解释行政法规。

（3）解释与公布：国务院法制办可以研究答复；涉及重大问题的，由国务院法制办提出意见，报国务院同意后答复。

（4）效力：适用于行政工作中的具体应用问题。 （七）监督 1．监督主体。

（1）国务院、中央军委、最高院、最高检和省级人大常委会认为行政法规同宪法、法律相抵触的，有权向全国人大常委会书面提出审查要求，全国人大常委会有权撤销（不是改变）同宪法、法律相抵触的行政法规。

（2）其他国家机关和社会团体、企事业组织以及公民认为行政法规同宪法、法律相抵触的，有权向全国人大常委会书面提出审查的建议。

2．监督程序。

（1）全国人大专门委员会进行审查，认为行政法规同宪法、法律相抵触的，可以向制定机关提出书面审查意见。

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（2）也可以由法律委员会与有关专门委员会召开联合审查会议，要求制定机关到会说明情况，再向制定机关提出书面审查意见。

（3）制定机关应当在2个月内研究提出是否修改的意见，并向法律委员会和有关专门委员会反馈。

（4）制定机关不予修改的，法律委员会或有关专门委员会可以向委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案。

第二节 行政规章

部门规章 主体 部委行署、具有行政管理职能直属机构、被授权的直属事业单位 地方政府规章 省级政府、设区的市政府（284个）、 自治州政府 ①市级政府规章仅限于城乡建设、环保、历史文化方面事项。②管理迫切需要但制定地方性法规条件不成熟的，可先制定规章，两年后需要继续实施的，应当提请本级人大制定地方性法规。 权限 ①无上位法依据，不得减损私权利增加其义务；不得增加自己权力减少法定职责。②前项规定同样适用于地方政府规章。 立项 国务院部门的内设机构或者其他机构向该部门提请立项 所属工作部门或者下级政府向该省、自治区、直辖市或者设区的市、自治州政府报请立项 起草 由国务院部门组织起草，可确定由国务院部门的一个或者几个内设机构或其他机构起草，或确定由国务院部门的法制机构起草或组织起草 由省级、设区市政府组织起草，可确定由政府的一个部门或者几个部门起草，也可确定由其法制机构起草或组织起草 审查 1、由法制机构负责统一审查；2、修改后的规章草案和说明由法制机构负责人签署，提出提请本部门或者本级政府有关会议审议的建议；3、对于规章送审稿直接涉及公民、法人或其他组织切身利益，存在重大意见分歧，可以举行听证 决定 部务会议或者委员会会议审议决定 部门规章签署公布后，及时在国务院公报或者部门公报和中国政府法制信息网以及在全国范围内发行的报纸上刊载。在国务院公报或者部门公报上刊登的规章文本为标准文本。 公布后30日内由国务院部门的法制机构报请国务院备案 政府常务会议或者全体会议决定 签署公布 地方政府规章签署公布后，及时在本级人民政府公报和中国政府法制信息网以及在本行政区域范围内发行的报纸上刊载。地方人民政府公报上刊登的规章文本为标准文本。 备案 1、省的规章，公布后30日内由省政府法制机构报请国务院和本级人大常委会备案； 2、设区市的规章，公布后30日内由政府的法制机构报请国务院、本级人大常委会、省级人大常委会、省级政府备案

一、制定主体

1．部门规章的制定主体：

国务院的部委行署、具有行政管理职能的直属机构以及被授权的直属事业单位，可以根据法律和国务院的行政

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法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。

2．地方政府规章的制定主体：省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。

二、制定权限 （一）部门规章：

1.部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。

2.没有上位法依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。

（二）地方政府规章：

1.地方政府可以为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要而制定规章；也可以制定属于本行政区域的具体行政管理事项的行政规章。

2.设区的市、自治州的人民政府制定地方政府规章，限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项。已经制定的地方政府规章，涉及上述事项范围以外的，继续有效。

3.应当制定地方性法规但条件尚不成熟的，因行政管理迫切需要，可以先制定地方政府规章。规章实施满2年需要继续实施规章所规定的行政措施的，应当提请本级人大或者其常委会制定地方性法规。

4.没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。

二、制定程序 （一）立项

1．部门规章：国务院部门有立项决定权，部门内设机构或者其他下属机构提出立项报告。涉及两个以上国务院部门职权范围的事项，应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定规章，一个部门单独制定的规章无效。

2．地方政府规章：省级和设区的市级政府有立项决定权。省级和设区的市级政府所属工作部门或者下级政府可以报请立项。

（二）起草 1．主体。

（1）组织者：①部门规章：国务院部门；②地方政府规章：地方政府。

（2）起草者：①部门可以确定规章由其一个或者几个内设机构或者其他机构具体负责起草工作，也可以确定由其法制机构起草或者组织起草；②地方政府可以确定规章由其一个部门或者几个部门具体负责起草工作，也可以确定由其法制机构起草或者组织起草；③起草规章可以邀请有关专家、组织参加，也可以委托有关专家、组织起草。

2．征求意见。

（1）形式：书面征求意见、座谈会、论证会、听证会等。

（2）社会公布。同时满足以下两个条件时应当向社会公布：①直接涉及公民、法人或者其他组织的切身利益；②有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧。起草单位也可以举行听证会。

（3）协调意见。涉及其他部门的职责或者与其他部门关系紧密的，起草单位应当充分征求其他部门的意见。 （4）报送。起草单位应当将规章送审稿及其说明、对规章送审稿主要问题的不同意见和其他有关材料按规定报送审查。有关材料主要包括汇总的意见、听证会笔录、调研报告、国内外有关立法资料等。

（三）审查

1．主体：法制办。

2．审查中的征求意见：发送征求、实地听取、会议听取或者社会公布与听证。其中，社会公布和听证的条件为：（1）规章送审稿直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益；（2）或者有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧；（3）或者起草单位在起草过程中未向社会公布、也未举行听证会的，经过本部门批准，法制办“可以”向社会公布，“也可以”举行听证会。

3．提请审议：（1）法制办负责对规章送审稿进行修改，形成规章草案和对草案的说明。（2）规章草案和说明由法制办主要负责人签署，提出提请本部门/政府有关会议审议的建议。

（四）决定

1．主体：部门规章由部门的部务会议或者委员会会议决定；地方政府规章由政府常务会议或者全体会议决定。 2．审议规章草案时，由法制办或起草单位作说明。 （五）公布

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