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论刑事和解之引入： 一种迈向和谐的刑事解纷图景

目录

一、问题之提出???????????????????????????1

二、刑事和解引入之必要性??????????????????????2

（一）传统诉讼体制的缺失????????????????????2

（二）刑事和解体制的优长????????????????????3

三、刑事和解引入之可行性??????????????????????4

（一）当代政治基础????????????????????????5

（二）传统文化基础????????????????????????6

（三）民间实践基础????????????????????????7

四、刑事和解引入之障碍???????????????????????8

（一）传统报应思想???????????????????????8

（二）国家中心主义???????????????????????9

参考文献?????????????????????????????11

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内容摘要：在必要性与可行性的分析框架内，文章尝试讨论刑事和解之引入问题。必要性的分析，主要根基于对传统解纷模式在基础理念、制度设计及实践效果等方面缺陷的反思，以及和解模式在相应层面上优越性的发掘。可行性的分析，则主要集中于当代政治基础、传统观念基础、民间实践基础等层面的观察。在此基础上，文章进而对刑事和解制度引入过程中可能遭遇的障碍予以了分析。 关键词：刑事和解 刑事诉讼 制度引入

一、问题之提出

20世纪70年代，伴随着传统刑事司法理论上的无尽困惑，特别是实践效果的巨大失败，西方刑法学界开始探寻一种全新的刑事冲突应对模式。此时，普遍存在于各国社会的传统解纷方式——和解，逐步进入了主流学者的研究视域，并在社会的急迫需求中，获得了迅速复兴的强大动力。“刑事和解”一跃成为西方学界高度关注的核心课题之一。

在一般学理上，和解乃是民事领域的解纷方式之一，与刑事纠纷的化解无关。刑事司法的主流，则是以报应与预防为内核的现代诉讼机制。然而，问题是，此种传统的刑事司法体制却带来了诸多弊端：漠视被害人利益、司法成本高昂、实际效果低下、处理模式单一。任何僵硬的制度安排，都不得不在社会的实际需求面前低头。“被害人的重新发现”，使我们必须慎重对待被害人的物质利益与情感诉求；1刑事纠纷的爆发式增长，使我们迫切需要某种更具效率的纠纷化解方式；刑事纠纷的复杂化、多样化衍生，也使我们必须认真考虑多元化的纠纷解决模式，以提供更具针对性、适用性的程序选择；社会情境的变迁，亦以其特有的方式屡屡向刑事司法体制发问：“和谐社会”，作为某种政治目标的确立与推进，是否要求一种更为和缓、更能促进“和谐”的刑事司法体制？而“刑事和解”，是否暗合了此种刑事政策之走向？甚至，其本身是否就是实现此种体制转型的重要途径之一？

可以认为，“刑事和解”乃在传统司法体制的缺陷中孕育，并在社会的现实需求中迅速勃兴。“刑事和解”之魅力，正在于它生长于实体法与程序法、刑事法与民事法的边缘，既打破了实体与程序长久以来的僵硬隔离，又勾连着“犯罪”与“和解”这两个似乎根本对立之事物，将传统的民事解纷方式引入刑事领域。

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“被害人的重新发现运动”，乃指被害人从被刑事程序所遗忘，到其成为程序的核心关注的过程。这一

运动具有世界范围内的影响，但这一称谓来自于德国。

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在这样的意义上，它可被看成是两种力量的耦合：一方面，其构成某种摧毁性的力量，尖锐挑战着既有的知识壁垒与操作教条；另一方面，其更构成某种建构性的力量，不断启发着新的理论想象和制度创造。2

正是基于此种巨大的包容力，围绕“刑事和解”的讨论，可从多个层面展开。在本文中，我们尤其关注的是，在中国的社会背景下，作为一种新的纠纷解决机制，和解引入的必要性何在？中国具备什么样的土壤或基础，能为刑事和解之引入创造可能？在引入的过程中，又将遭遇什么样的障碍？在下面的文字中，将对上述问题展开分析。

二、刑事和解引入之必要性

（一）传统诉讼体制的缺失

在某种意义上讲，刑事和解是在对传统体制的反思中孕育和复兴。作为一种参照系，它使我们更为清醒地洞察到既有司法体系的问题与不足。从中国目前的刑事司法体系看，仍然是以诉讼为刑事纠纷的唯一解决模式。诉讼体制所存在的固有缺陷，也在中国背景下有着典型而清晰地显现：

其一，司法资源不足。诉讼体制以国家为唯一后盾，所有的司法资源都靠国家独家投资。然而，国家的资源毕竟有限，国家在教育、科技、国防等其他方面都需要极为巨大的投入。据统计，我国每一名罪犯一年投改所需的费用不低于5000元。如果以全国百万人的犯罪数字计，我国每年在罪犯矫治方面的投入需至少50亿。特别是，我国近年来刑事案件的受案率扶摇直上，这使得本已稀缺的司法资源更加难以承受现实的压力。

其二，实际效果低下。在现行诉讼体制下，刑罚构成了最为主要的刑事法律效果。而现代刑罚体系的中心，又是以剥夺人身自由为基本内容的自由刑。然而，自由刑的弊端，特别是短期自由刑的弊端，越来越受到强烈的批判。其不但面临着威慑不足、交叉感染及难以重新社会化等严厉诘难，而且就连其核心功能——矫正作用也被强烈质疑。据有关统计，我国目前的再犯罪率达到了30％以上。许多重大恶性案件，都是累犯重操旧业再次犯罪的结果。这不仅说明刑罚的威慑作用极为有限，而且其矫正教育犯罪人的功能也十分可疑。

其三，漠视被害人利益。在现行诉讼体制下，被害人的地位被公诉方所取代。他们在程序中的地位类似于一个控方证人，不但失去了基本的诉权，而且连上诉

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参阅杜宇：“刑事和解的理论基础”，载《法律科学》，2006年第3期，第54页。

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的权利也被剥夺。他们只是诉讼程序中的看客，而非自治性的主体；只是有作证义务、应随时配合的证人，而不能拥有支配性的权利并主导程序的进程；他们的被害感受、物质损失与情感慰藉被整体性地忽略，在程序中根本没有位置，或者被认为与犯罪事件的处理无关。

其四，程序机械僵化。诉讼规则整齐划一，旨在实现一种普遍化、安定化及可预测化的司法程序。然而，它忽略了一个重要问题，那就是程序所指向的对象——刑事纠纷本身的多元性与复杂性。如果无视此点，就会在对“普遍性”与“统一性”的追求中，丧失对“特殊性”与“个别性”的关注。因此，程序必须实现多元化的安排，针对不同类型的案件，提供有针对性和适应性的程序选择。

（二）刑事和解机制的优长

与传统刑事诉讼机制相对应，刑事和解机制具有以下优势：

其一，分担诉讼压力。希望以诉讼方式来解决所有的刑事纠纷，显然不太现实。试图全部依靠国家投入的资源来解决所有的刑事纠纷，也只能被归入幻想。与此不同，和解的特点在于，最大程度地调动社区的积极性与能动性，最大限度地开辟和释放社区的能量，依靠社区资源来解决犯罪问题。当然，和解绝不排斥诉讼机制的存在，而是试图与诉讼体系一道，承担起犯罪应对的任务。应当看到，无论是国家还是社区，单靠任何一方孤立的行动，都无法有效地解决犯罪问题。只有国家与社区通力合作，既各自承担相应的职责，又相互配合与支援，才能遏制犯罪的增长。而从目前的情况看，应当尤其注重对社区作用的挖掘，重建社区犯罪预防体系和拓展社区在犯罪控制方面的资源。

其二，实际效果良好。根据Umbreit对全美4个“犯罪人－被害人调解”程序的调查，和解实践在被害人参与、犯罪人参与、责任承担等方面，都有着极为显著的效果。其中，在被害人的参与方面，参加调解程序的79％的被害人对这种犯罪处理模式表示非常满意，因为程序向他们提供了诉说自己的伤害，并接受来自犯罪人的道歉、赔偿以及来自社区的慰藉的机会。83％的被害人认为和解程序非常公平，因为他们在程序中可以充分发表意见，并拥有最后发言权。甚至，一些被害人基于他们在程序中所受到的良好待遇，而不再觉得有作为被害人的委屈感。在犯罪人的参与方面，87％的犯罪人对调解程序表示非常满意，并将其视为一种人道的犯罪反应方式。89％的犯罪人认为调解程序的过程非常公正，在调解过程中他们没有受到歧视和羞辱，而是得到了支持与关爱。他们不但可以充分地表达自己的意见，而且在最终协议的达成中也体现了他们的意志。在责任承担方面，超过90％的和解程序最终达成了赔偿被害人的协议。81％的犯罪人在程序结束之后实际执行了协议的赔偿义务，而经法院判决承担赔偿责任的犯罪人，

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