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2013年借壳上市案例之法律实务分析

北京德和衡律师实务所 赵伟

2011年8月，中国证监会发布了《关于修改上市公司重大资产重组与配套融资相关规定的决定》（以下简称“《决定》”），对《上市公司重大资产重组管理办法》（以下简称“《重组办法》”）进行了多处修订，对借壳上市的含义与监管规则进行详细界定。本文即旨在对2013年借壳上市案例进行法律实务分析。

一、 《重组办法》首次明确界定借壳上市范围

修订后的《重组办法》首次对借壳上市进行了明确界定，即：自控制权发生变更之日起，上市公司向收购人购买的资产总额占上市公司最近一个会计年度经审计的合并财务会计报告期末资产总额的比例达到100％以上的交易行为。

为防止上市公司重组通过化整为零规避监管，在界定借壳上市的计算方法上，证监会发布的《<上市公司重大资产重组管理办法>第十三条、第四十三条的适用意见——证券期货法律适用意见第12号》（以下简称“《适用意见第12号》”）提出如下适用意见：

1、执行累计首次原则，即按照上市公司控制权发生变更之日起，上市公司在重大资产重组中累计向收购人购买的资产总额（含上市公司控制权变更的同时，上市公司向收购人购买资产的交易行为），占控制权发生变更的前一个会计年度经审计的合并财务会计报告期末资产总额的比例累计首次达到100%以上的原则。

2、执行预期合并原则，即收购人申报重大资产重组方案时，如存在同业竞争和非正常关联交易，则对于收购人解决同业竞争和关联交易问题所制定的承诺方案，涉及未来向上市公司注入资产的，也将合并计算。

二、 借壳上市与IPO审核标准趋同

证监会于2012年1月19日发布的《<关于修改上市公司重大资产重组与配套融资相关规定的决定>的问题与解答》进一步明确了借壳重组标准应与IPO标准趋同，即按照《上市公司重大资产重组管理办法》审核借壳重组，同时参照《首次公开发行股票并上市管理办法》的相关规定。具体包括：

第一，按照IPO标准，要求上市公司购买的资产对应的经营实体持续经营时间应当在3年以上。经营实体是指上市公司购买的资产，应当是依法设立且合法存续的有限责任公司或股份有限公司，持续经营时间应当在3年以上，但经国务院批准的除外。如涉及多个经营实体，则须在同一控制下持续经营3年以上。

需要强调的是，根据上海证券交易所《上市公司重大资产重组信息披露工作备忘录第七号——借壳上市的标准和条件》中“六、借壳上市标的资产持续经营的标准”的规定，有关“经营实体持续经营应当在3年以上”的规定，应当遵守《<首次公开发行股票并上市管理办法>第十二条‘实际控制人没有发生变更’的理解和适用—证券期货法律适用意见第1

号》和《<首次公开发行股票并上市管理办法>第十二条‘发行人最近3年内主营业务没有发生重大变化’的适用意见—证券期货法律适用意见第3号》的相关规定。

第二，证监会在审核借壳上市方案中，将参照《首次公开发行股票并上市管理办法》，重点关注本次重组完成后上市公司是否具有持续经营能力，是否符合证监会有关治理与规范运作的相关规定，在业务、资产、财务、人员、机构等方面是否独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间是否存在同业竞争或者显失公平的关联交易。

第三，要求经营实体最近两个会计年度净利润均为正数且累计超过人民币2000万元。按照借壳重组标准与IPO趋同原则，净利润指标以扣除非经常性损益前后孰低为原则确定。

市场普遍认为，对借壳上市2000万净利润的要求象征意义大于实质意义。

三、 2013年借壳上市案例概述

截止至2013年10月31日，2013年共有8例借壳上市交易获得证监会审核通过（不包括已于以前年度通过审核但于2013年实施完毕的交易）（如下表）。下文拟对2013年借壳上市交易中的相关法律问题进行归纳和分析。

综合2013年借壳上市案例，归纳以下几点：

首先，实现借壳上市的行业分布中，制造业占据半壁江山，矿产业尽管只有一例，但其在上市公司重组中仍占据重要地位，此外，港口业、信息技术服务业、水务建设业各占一例；

其次，在交易方式上，所有交易均采用发行股份购买资产方式，其中，“大冶矿业借壳刚泰控股”、“南京钛白借壳ST吉药”、“天润科技借壳新疆天宏”、“滨海水业借壳四环药业”在置入资产的同时，将公司原有经营性资产置出，主营业务发生彻底改变；

最后，在募集资金方面，5家上市公司在借壳重组过程中募得配套资金，其中，四环药业在其《交易报告书（草案）》中指明所募集资金用于补充公司流动资金，以提升整合绩效并优化公司财务结构。2013年7月，证监会对并购重组配套融资问题进行了解答，明确并购重组方案构成借壳上市的，不得以补充流动资金的理由募集配套资金。考虑到四环药业《交易报告书（草案）》发布时间早于证监会上述问答的发布时间，对于四环药业最终的《交易报告书》是否会在募集资金用途方面进行调整，我们将会进行后续的跟进。

四、 2013年借壳上市案例实务分析

(一) 证监会关于并购重组的审核要点

证监会于2009年、2010年先后公布了关于并购重组共性问题的审核要点，具体包括以下15项：（1）交易价格公允性；（2）盈利能力与预测；（3）资产权属及完整性；（4）同业竞争；（5）关联交易；（6）持续经营能力；（7）内幕交易；（8）债权债务处理；（9）股权转让和权益变动；（10）过渡期间损益安排；（11）收购资金来源；（12）挽救上市公司财务困难的重组方案可行性；（13）实际控制人变化；（14）矿业权的信息披露与评估；（15）审计机构与评估机构独立性。对于这些并购重组共性问题的审核要点，借壳上市同样需要关注。由