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法理学导论重点复习

一、法律的基本特征及其本质

基本特征：1.国家创制性 2.特殊规范性 3.普遍适用性 4.国家强制性

本质：初级本质：法有国家意志性，即法是国家意志的表现。 二级本质：法有阶级性，即法是统治阶级意志的体现。 终极本质：法有物质制约性，即法所体现的统治阶级意志的内容是由该阶级的物

质生活条件所决定的。

二、法律消极作用产生的根源

一是立法者和执法者的偏私性，二是立法者和执法者认识能力上的局限性，三是法律自身所固有的缺陷（如滞后性）。

三、法律与道德的异同

相同点：1.法律和道德都是建立在相同经济基础之上的上层建筑现象，其总体精神和主要的内容大致相同；

2.二者都是调整社会关系、维护社会秩序的重要手段。

不同点：1.产生的社会条件不同。法律的产生晚于道德。法律是人类社会发展到一定阶段的产物，是随着原始氏族制度的解体和私有制与阶级的出现而产生的，道德则是人类早期文明的表现，它的产生是与人类社会的形成同步的。在原始氏族公社时期，道德是最主要的社会控制手段。

2.形成的方式不同。法律是由国家制定或认可的。道德则是人们在长期的社会生活中“自发”地形成的。

3.表现形式不同。法律是国家意志的体现，具有明确的内容，通常表现为规范性法律文件。道德没有特定的表现形式，一般存在于人们的社会意识之中，并通过人们的言论和行为表现出来。

4.调整的范围不同。道德的调整范围要比法律广泛得多。法律只调整那些对建立正常社会秩序具有比较重要意义的社会关系，而道德几乎涉及社会关系的各个领域和各个方面。

5.作用的侧重点不同。法律主要作用于人的外部行为。道德则主要作用于人的内心世界。 6.实施的方式不同。法律在实施上具有国家强制性，它以国家强制力作为实施的后盾。道德在实施上也有一定的强制性，但没有国家强制性，它主要依靠社会舆论和内心信念等力量来获得实施。

四、法的产生规律和发展规律

法的形成的原因：

1.社会分工和私有制出现是法律形成的经济根源； 2.阶级出现和阶级斗争是法律形成的政治根源； 3.文明的进步是法律形成的社会根源。 法的形成的标志： 1.国家的产生；

2.权利和义务的分离； 3.诉讼和审判的出现。

法的形成一般性规律的表现： 1.从个别调整到规范性调整； 2.从习惯法调整到成文法调整；

3.从法律、道德与宗教融合到相对独立。 法的发展的规律：

1.社会基本矛盾运动推动的规律；（生产力与生产关系，经济基础与上层建筑） 2.以社会革命为条件的规律；（强调人的主观能动性，社会的新旧更替） 3.不断进步的规律；（唯物史观的人类发展规律即螺旋式上升运动） 4.法的继承的规律。（扬弃原则）

五、两大法系基本特征的区别

民法法系与普通法法系的基本特征区别：

（一）法律渊源方面的差异

民法法系：制定法是最主要甚至是唯一的法律渊源。 普通法法系：法律渊源主要是由判例法和制定法构成的。 （二）法律分类方面的差异

民法法系：国家法律被分为公法和私法（宪法、行政法、刑法和诉讼法属于公法，民法和商法则属于私法）

普通法法系：并无公法与私法之分，而有普通法与衡平法、实体法与程序法之分。 这是因为普通法法系国家的法是在私法实践中发展起来的，是对盘里的简单分类，因此没有系统的结构，而不像民法法系国家的立法活动得到系统的法学思维的指导，整个法律体系具有严密的结构。 （三）法典化方面的差异

民法法系：17、18世纪以来，法典一直是制定法的重心，建立内在和谐一致的、没有内在矛盾的法律体系一直是这些国家立法活动的理想。因此，民法法系国家的法在传统上实行法典化。二战后，民法法系国家广泛采取单行法律和法规的方法，不再以法典化作为法律发展的唯一形式，使立法活动具有更大的灵活性，更能适应社会关系的发展变化。

普通法法系：普通法法系国家由于其法律创制的特殊性，法律规范反映在法官的判决中，传统上不实行法典化。二战后，普通法法系传统上就有一些法典编纂，例如美国的宪法，后来，美国也以法典的形式编纂了统一商法典在内的一系列统一法典。 二战后新独立的第三世界国家，无论原来是属于民法法系还是普通法法系，几乎斗殴进行了新的法典编纂运动。

（四）法律概念、术语上的差异

一方面，一个法系中所使用的重要概念与术语在另一法系中极少有相对应的。例：民法法系民法中所讲的“债”，普通法法系合同法中所讲的“约因”（consideration)。

另一方面，同一概念与术语，在两大法系中含义也不相同。例：民法法系中的civil law。普通法法系国家英国的侵害（trespass）、财务委托（bailment）、信托（trust）、禁止翻供（estoppel）等。

（五）适用法律技术方面的差异

由于两大法系在法律渊源上存在差别，在适用法律的技术方面，或者在法律推理方面，两大法系也存在这显著差异。

在民法法系，法官的审判过程包含演绎推理；在普通法法系，法官的审判过程包含了归纳推理和演绎推理两个步骤“判例法方法论”。 （六）法律发展方式上的差异

民法法系：法官只有适用立法机构所颁布的法律的义务，而没有创制法律的权力，创制法律的权力属于国家立法机构。 普通法系：虽然从理论上讲法官并不享有创制法律的权力，只能宣示或发现寓于先例中的法律，但实际上法官在法律创制和发展中具有重要作用。在无先例的场合法官可以创造先例，在有先例的场合法官也可通过区别技术对其进行扩大或限制解释，从而发展先例中的规则。此外，制定法律适用也要受到法官解释的限制。 （七）诉讼程序的差异

民法法系：采用纠问制诉讼，法官一般处于主导地位。

普通法法系：采用的是对抗制诉讼，法官的作用相对消极，处于中立的仲裁人地位。

六、资产阶级法的特征

（一）确认私有财产神圣不可侵犯的原则（最本质特征，资本主义社会法律的核心） （二）维护资本主义的民主政治的原则（资产阶级建立了代议制的基本政治制度，并通过自己的政党掌握国家政权。议会制度、选举制度、政党制度和三权分立制度是资产阶级基本政治制度的重要组成部分。并且这些制度都有其虚伪性。）

（三）确认和维护资产阶级人权的原则（资产主义法承认一切人都具有独立的法律人格，具有平等的法律地位，并保障人们进行商品交换及参与竞争的平等和自由。无论就其法律意义还是社会意义而言，都具有巨大的历史进步意义。）

（四）确立资产阶级法治的原则（资产阶级的法治原则与资产阶级民主是不可分离的，是反对封建专制和等级特权的重要原则，具有重大的历史进步作用。）

七、西方国家法治的生成条件

（一）商品（市场）经济的发展

商品（市场）经济倾向于要求平等和规范，这一点恰能为一“法律至上”为形式要件的法治所满足；反过来也一样，具有“形式合理性”的法治也仅能为商品（市场）经济所必需。

（二）“市民社会”的发育

西方政治思想将人类社会划分为“市民社会”和“政治国家”二元结构。根据这种理念，“市民社会”是构成人类社会的基本维度，“政治国家”从“市民社会”中产生并受“市民社会”的规制；在两者的关系上，不是国家决定和制约市民社会，而是市民社会决定和制约国家。法律应当反映市民社会的普遍理性，法律的目的即在于保护市民社会的权利（民权）、限制政治国家的权力（政权）。这就为法治所要求的“法律至上”和“限制权力”提供了一种理论佐证。

（三）多元、民主政体的存在

与东方社会单一的专制主义政体不同，西方社会自古就存在着多种政体并立的局面。亚里士多德就是在对古希腊许多政体进行比较研究后才审慎地得出“法治应当优于一人之治”的结论。可以想见，如果没有多元政体的并存，缺少了不同政体之间优劣的比较，法治的优长之处也不会较早显现。更为重要的是，西方特有的民主思想和民主政体在本质上能够容忍这种比较，并能通过公共选择的过程最终使法治优化而出。这也是法治思想诞生于西方而不是东方的一个原因。

（四）“自然法”观念的建立

在西方法治思想与实践的发展历程中，“自然法”的思想观念是其一以贯之的一根主线。自然法思想在古希腊产生之初就奠定了西方法治的理念基础；经古罗马人的身体力行，自然法思想更成为催生法治的实践力量；在中世纪，是自然法思想与基督教神学的结合保存了西方法治的种子；而在人类历经两次世界大战之后，又是自然法思想使西方法治得以再次复兴。可以毫不夸张地说，没有自然法观念广泛深入的传播，就没有今日西方法治的发达。

（五）法律的相对独立发展

表现为法律与宗教及政治相分离、职业法律家的存在和法律教育的勃兴。法律、职业法律家和法律教育生存与发展的不同环境及空间，在东西方都存在着巨大差异，而这个差异在历史的某一阶段便构成了法治社会与非法治社会的分野。

八、我国法律渊源的种类 （一）宪法

宪法是我国的根本大法，在整个国家法律系统中处于核心地位。

1.具有最高的法律效力（宪法的最高效力和地位保障着我国社会主义法制的统一和尊严。）

2.规定国家的根本制度（宪法规定国家和社会生活中最根本的问题，包括国家性质、基本政治制度、基本经济制度、公民的基本权利和义务以及国家机构的组成和活动原则等。它调整的社会关系领域非常广泛。）

3.具有特殊的制定主体和制定程序（宪法的最高法律地位决定了它比一般性法律具有更大的稳定性、权威性和严肃性，因而其制定主体必须是特定的，制定程序也必须是特殊的。） （二）法律

这里的法律是狭义上的法律，它特指我国全国人民代表大会及其常务委员会按照法定职权和法定程序制定的规范性法律文件。法律是我国法的渊源之一，其地位仅次于宪法。

1.基本法律（它规定和调整国家和社会生活中某一方面带有普遍性的社会关系，比如《刑法》、《民法通则》、《刑事诉讼法》等。我国的基本法律由全国人民代表大会制定和修改。在全国人大闭会期间，全国人大常委会有权对其基本法律进行部分补充和修改，但不能同该法律的基本精神相抵触。

2.基本法律以外的其他法律（它规定和调整国家和社会生活中某些具体社会关系或其中某一方面内容的法律，如《治安管理处罚法》、《商标法》、《环境保护法》等。与基本法律相比较，这些法律的调整范围相对狭窄而且具体。基本法律以外的其他法律由全国人大常委会制定和修改。）

此外，全国人大及其常委会颁布的具有规范性内容的决定和决议也属于法的渊源，并且与相应的规范性法律文件具有同等的法律地位和效力。 （三）行政法规

行政法规也是我国一种重要的法的渊源，其法律地位次于宪法和法律。根据宪法规定，国务院有权规定行政措施，制定行政法规，发布行政决定和命令。行政法规是国务院制定的有关国家行政管理活动的规范性法律文件的总称。国务院所发布的决定和命令，凡是有规范性内容和性质的也属于法的渊源，与行政法规具有同等的法律效力。 （四）军事法规和军事规章

中央军委发布的规范性法律文件也是我国法的渊源之一。 （五）地方性法规

地方性法规在我国法的渊源中占有重要地位。它是指一定的地方国家权力机关根据本地区具体情况和实际需要依法制定的适用于该地区的规范性法律文件。主要涉及地方行政管理