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问题分析：法院是否应当判决被告侵害了原告的监护权，构成侵权行为？为什么？ （提示：本案的关键争点是对原告张某行为之性质的认定） 3.讨论

案情：当事人于某、王某、孟某系上下楼层的邻居，其中于某居2层，王某居4层，孟某居6层。1988年4月30日早上，王某发现自己家的厕所和下水道堵塞，大便池返水，当即告知5、6、7层等几户邻居停用厕所和下水道，同时到楼房管理单位找维修工修理，但正值“五一”节休假，维修工均未上班，无法进行修理。5月3日晚，王某回家，见从厕所返出的水已将自己家的地板淹满，其中于某的2层和3层居民屋子也被水淹。王某再次上楼制止各邻居用水，发现孟某正在用水，当即予以制止。于某家因被水淹，电视机、墙壁、地板遭受不同程度的损坏，检修电视机花费110元，粉刷墙壁花费50元，维修地板花费20元，共计180元。于某以孟某、王某为被告，提出损害赔偿之诉。

案件争点：对本案王某、孟某的行为是否具有违法性，即是否构成违法行为，有三种不同意见：（1）王某、孟某的行为具有违法性，构成违法行为的要件；（2）王某、孟某的行为不具有违法性，不构成违法行为的要件；（3）王某的行为不具有违法性，孟某的行为具有违法性。

问题讨论：对本案中王某、孟某的行为是否构成违法行为，谈谈你的看法和理由。

第七章 立法、执法与司法

第一节 立 法

一、立法的概念和特征

（一）立法的概念

立法有广义和狭义之分。广义的立法是指国家机关依照法定的职权和程序，制定、认可、修改和废止法律和规范性法律文件的活动。狭义的立法仅指最高国家立法机关制定、认可、修改和废止法律的活动。

（二）立法的特征

立法活动具有如下的特征：

第一，立法是由特定主体进行的活动。 第二，立法是依据一定的职权进行的活动。 第三，立法是依照法定程序所进行的活动。 第四，立法是具有专业性和技术性的活动。 第五，立法是制定、认可、修改和废止法的活动。

二、立法体制

（一）立法体制的概念

立法体制是指关于国家机关立法权限划分的制度，也即对一个国家中各国家机关及其人员制定、认可、修改、废止法律和其他规范性法律文件的权限进行划分的制度。一国采用何种立法体制，在很大程度上取决于该国的国情，要受到该国经济、政治、文化和历史传统等因素的影响。

（二）中国现行的立法体制

根据《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国立法法》的有关规定，我国国家机关的立法权限划分如下：

1.最高国家权力机关及其常设机关的权限是：全国人民代表大会修改宪法，制定和修改刑事、民事和其他的基本法律。全国人大常委会制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律；在全国人大闭会期间，对全国人大制定的法律进行部分修改，但不得同该法律的基本原则相抵触。

2.最高国家行政机关（国务院）及其所属机关的权限是：国务院根据宪法和法律，制定行政法规，规定行政措施，发布决定和命令。国务院各部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门权限内发布命令、指示和规章。

3.地方各级国家权力机关及其常设机关的权限是：地方各级人民代表大会在本行政区域内，有权依照法律规定的权限通过和发布决议；省、自治区、直辖市的人大及其常委会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，并报全国人大常委会和国务院备案；较大的市的人大及其常委会，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人大常委会批准后施行，并由省、自治区的人大常委会报全国人大常委会和国务院备案。

民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人大常委会和国务院备案。

4.地方各级国家行政机关及其所属机关的权限是：地方各级人民政府在本行政区域内，有权依照法律规定的权限发布决定和命令；省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区和直辖市的地方性法规，制定规章；县以上人民政府的下属部门可以发布命令和指示。

从我国国家机关立法权限划分可以看出，中国现行的立法体制是中央统一领导和一定程度分权的，多级并存、多类结合的立法体制。 三、立法的基本原则

中国立法的基本原则包括法治原则、民主原则和科学原则。

（一）立法的法治原则

立法的法治原则包括三个方面的要求：首先必须民主、科学地划分立法权限，实现立法权的法制化；其次，立法的内容要合乎宪法，而且各个级别、种类的立法必须具有统一性，实现立法内容的合宪性和合法律性；最后，立法必须遵循严格的法定程序，实现立法活动的程序化。

（二）立法的民主原则

立法的民主原则包括三个方面的内容：第一，立法主体具有广泛性。立法主体应多元化，建立中央与地方、权力机关与行政机关合理的立法权限划分体制和监督体制。第二，立法内容具有人民性。立法应当以维护人民的利益为宗旨，注重确认和保障人民的权利。第三，立法活动过程和立法程序具有民主性。在立法过程中贯彻群众路线，促进公民对立法过程的参与。 （三）立法的科学原则

立法活动必须坚持科学原则，使得所立之法能够更好地反映客观规律。坚持立法的科学原则，有助于克服立法的主观随意性和盲目性，避免或减少失误，提高立法的质量。

第二节 执 法

一、执法的概念

执法，又称法的执行，是指国家机关及其公职人员依照法定职权和程序，贯彻、执行法律的活动。执法有广义和狭义之分。广义的执法，是指一切执行法律的活动，包括国家行政机关、司法机关及其公职人员依照法定职权和程序实施法律的活动。狭义的执法，则专指国家行政机关及其公职人员依法行使管理职权、履行职责、实施法律的活动。人们通常称行政机关为执法机关，就是在狭义上使用“执法”一词的。本节所讲的执法，仅指狭义的执法 二、执法的特征

（一）执法是以国家的名义对社会进行全面管理，具有国家权威性

（二）执法的主体是国家行政机关及其公职人员、以及依法被授权的组织 （三）执法具有国家强制性

（四）执法具有主动性和单方面性

三、执法的原则

(一)合法性原则

执法的合法性原则也称为依法行政原则，是指行政机关必须依据法定权限，法定程序和法治精神进行管理，越权无效。 事例7－1

王某系某市个体经营者。从1994年3月开始，王某在本市大唐轻纺市场中租用了一间房屋，为丝袜生产者进行丝袜包装并兼作生活用房。1994年5月3日下午，该市工商局所属市场工商所工作人员来王某处检查后认为，其无营业执照，属违法经营，责令其到工商所申办营业执照。王某认为袜子生产者已经领取了营业执照，而自己只是负责包装袜子，无需申办营业执照，双方发生争吵。工商所人员要将王某房内的6箱袜子搬到工商所，但不出具扣留凭证，双方为争夺袜子发生争执。工商所工作人员随即将王某扭送到市场管理办公室，并用手铐将其铐在办公室窗户的铁栅栏上长达4小时之久。事后，王某向工商局提出行政赔偿申请，被工商局拒绝。王某遂向法院提起行政诉讼。法院审理后认为，工商局工作人员用手铐将王某铐在窗户上属于限制公民人身自由的行政处罚措施。根据《行政处罚法》和《治安管理处罚条例》等法律的规定，只有公安机关和国家安全机关才拥有限制公民人身自由的行政处罚权。而工商所的工作人员没有限制公民人身自由的权力，其行为是一种严重的越权行为，侵犯了公民的人身自由，应当承担相应的赔偿责任。

在该案中，工商局的工作人员没有依法行政，而是越权执法，其执法行为就不符合合法性原则的要求，

（二）合理性原则

执法的合理性原则是指执法主体在执法活动中，特别是在行使自由裁量权进行行政管理时，必须做到适当、合理、公正，即符合法律的基本精神和目的，具有客观、充分的事实根据和法律依据，与社会生活常理相一致。

事例7－2 某市技术监督局在春耕期间，对该市农资公司经销的“大地”牌畜力播种机进行质量检查。技术监督局抽取了两台播种机进行了机械性能检查和现场模拟试验，发现该播种机存在严重缺陷，不符合国家规定的技术指标，而且还查明该产品无质量合格证书。技术监督局遂将该产品认定为不合格产品，并依据《中华人民共和国产品质量法》的有关规定，做出了如下行政处罚：（1）没收违法所得10000元；（2）处以违法所得3倍的罚款，即30000元的罚款；（3）停止销售库存的产品，待技术处理之后方可销售。该农资公司不服，向人民法院提起行政诉讼。法院经过审理之后认为，依据《产品质量法》第38条“没收违法所得，并处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款”的规定，技术监督局对农资公司做出的“没收违法所得，并处以违法所得3倍罚款的处罚”决定是合法的，但考虑到农资公司是贫困山区的的小企业，效益不好；而且农资公司是初次销售该不合格产品，销售数量很少，技术监督局并处违法所得3倍的罚款就显得过多，构成了显失公正。因此人民法院依法变更了相应的处罚决定，减少了罚款数额。

在上述案例中，行政执法部门的处罚虽然合法，但考虑到具体情况，其处罚并不合理，所以法院依法予以变更。在行政机关执法的过程中，不但要遵守合法性的原则，还要遵守合理性的原则。

（三）应急性原则

应急性原则是指在某些特殊紧急情况下，出于国家安全、社会稳定和公共利益的特别需要，行政机关可以在限制条件下，采取没有法律依据的或者同法律抵触的措施。具体说，就是指

在正常的宪政和法制体制难以运转的情况下，行政机关可以采取必要的应急措施，即使该项措施没有法律依据或者同法律相抵触，也应该视为有效。

事例7－3 2003年4月份，整个中国遭遇了一场事关国家、民族生死存亡的“非典风暴”。在“非典”期间，为能够有效控制疫情，保护广大公民的生命财产安全，行政机关出台了一系列的应急措施，这些措施包括：（1）非法定的行政即时强制措施，如对患者的强制隔离治疗、对疑似病例或接触者的隔离、对相关场所封锁和控制；（2）对不特定的公众科以非法定的义务，如要求公共场所的经营者对公共场所进行消毒、要求用工单位不得遣散员工并承担员工治疗费用、要求流动人员进行健康检查和登记；（3）颁布公共警告，控制人员流动；（4）简化防治“非典”药物的行政许可程序，如新药许可和进口药物许可；（5）对相关商品进行限价；（6）对特定人员科以非法定的义务，如要求国家工作人员不得离职，否则重罚。 这些应急的措施并没有明确的法律依据，不符合依法行政的原则，但考虑到当时全国所面临的紧急情况，这些措施都符合行政应急性原则，因此被视为是有效的行政行为。事后的一项民意调查显示，78%的人认为政府的措施得当，74%的人认为政府的措施令人满意。

第三节 司 法

一、

司法的概念

司法，又称为法的适用，通常是指国家司法机关依据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。 二、 司法的特点

1.司法是由特定的国家机关及其公职人员，依据法定职权实施法律的专门活动，具有专

门性。

2.司法是司法机关以国家强制力为后盾实施法律的活动，具有国家强制性和权威性。 3.司法是司法机关依照法定程序、运用法律处理案件的活动，具有严格的程序性。 4.司法必须有表明法的适用结果的法律文书，如判决书、裁定书和决定书等。 三、司法的基本原则

（一）合法原则

在我国，这条原则具体体现为“以事实为根据，以法律为准绳”的原则。

以事实为根据，是指司法机关处理案件时，只能以被合法证据证明了的事实和依法推定的事实作为适用法律的依据。需要注意的是，司法机关通过证据证明的事实或者推定的事实，在很多情形下，与客观事实相符合，但也并不尽然。请看下列事例：

事例7－4

张某向王某借了3万元钱，承诺一年之后偿还，并给王某打了一个借款欠条。后来，王某不慎将借款欠条丢失。一年之后，王某要求张某偿还欠款，张某要求王某出示欠条，王某拿不出欠条，张某拒绝还钱。王某遂诉至法院。在法院审理案件期间，张某拒不承认曾经向王某借钱。而王某也拿不出张某借钱的证据。法院最后判决王某败诉，对其主张不予支持。

在该案中，就客观事实来讲，张某的确向王某借过钱。但法官在审理过程中，只能依据证据来认定事实，由于王某将欠条丢失，他无法证明张某借钱这件事。法官只能依据举证规则认定，张某没有向王某借过钱，并依据所认定的这个事实判决案件。因此，所谓的以事实为根据中的“事实”，只能理解是法官所通过特定法律程序所认定的“裁判事实”，而裁判事实有可能符合客观事实，也可能不符合客观事实。

以法律为准绳，就是指司法机关在司法时，要严格按照法律规定办事，把法律作为处理案件的唯一标准和尺度。

（二）平等原则

司法必须奉行平等原则。在我国，司法平等原则是宪法中规定的“公民在法律面前一律平等原则”在司法过程中的具体体现。法律面前一律平等原则的内容包括：1.凡是我国公民都必须平等地遵守我国的法律，平等地享有法定权利和承担法定义务，不允许任何人有超越法律之上的特权；2.任何公民的合法权益，都平等地受到法律的保护，他人不得侵犯；3.任何公民的违法犯罪行为，都应平等地依法受到法律的制裁和追究。 （三）司法独立原则

司法独立原则，即司法权独立行使原则，是指司法机关在办案过程中，依照法律规定独立行使司法权。我国的宪法、有关组织法和诉讼法中都有明确规定了该项原则。 司法独立原则要求国家的司法权只能由国家的司法机关独立行使，其他任何组织和个人都无权行使此项权力；要求司法机关行使司法权只服从法律，不受其他行政机关、社会团体和个人的干涉。

需要注意的是，在实践中必须把握好“监督”与“非法干预”之间的界限。有时候，监督者的“监督”可能会演变为“干预”。

事例7－5

1996年，四川省夹江县某个体印刷厂仿冒印制另一企业的产品，被技术监督机构查封。该印刷厂认为该技术监督机构无权对其实施行政处罚，属于越权行政，遂向法院提起行政诉讼。对此，中央电视台“焦点访谈”栏目以“打假者上了被告席”为题进行了报道，并以“恶人先告状”为道德批判模式，对“制假者”的起诉行为予以谴责。面对媒体形成的舆论压力，法院不得不违心地做出不利于“制假者”的裁决。实际上，依照相关法律，“制假者”是有起诉权的，法院应当受理。媒体的报道把一个法律问题变成了一个是非分明的道德问题，给司法审判带来了不利影响，也损害了当事人的权利。 在上述事例当中，新闻媒体的本意是为了进行舆论监督，但这种监督却干预了法院的独立审判。法官审理案件，必须以法律而不是道德为标准，尽管造假者在道德上应受到谴责，但依据法律，其享有向法院起诉的权利。媒体借助于舆论的力量对法院施加了压力，形成了事实上的“媒体审判”。类似的情形在权力机关对法院的个案监督中也时常出现。 （四）司法责任原则

司法责任原则，是指司法机关和司法人员在行使司法权过程中由于侵犯公民、法人和其他社会组织的合法权益，造成严重后果而承担相应责任的一种制度。 司法责任原则是权力与责任相统一的法治原则在司法领域的体现

本章小结

立法是指国家机关依照法定的职权和程序，制定、认可、修改和废止法律和规范性法律文件

的活动。对一个国家中各国家机关及其人员制定、认可、修改、废止法律和其他规范性法律文件的权限进行划分的制度，被称为立法体制。中国现行的立法体制是中央统一领导和一定程度分权的，多级并存、多类结合的立法体制。

执法是指国家机关及其公职人员依照法定职权和程序，贯彻、执行法律的活动。执法的原则有：合法性原则；合理性原则；应急性原则。

司法是指国家司法机关依据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。司法的原则有：合法原则；平等原则；司法独立原则；司法责任原则。

本章习题

1.讨论

结合事例7－5讨论，应该如何处理好司法与传媒之间的关系？

（提示：司法与传媒之间既有合作也有冲突，认真思考并尝试设计出一种合理的制度，既可以保证传媒对司法的有效监督，又不干预司法机关的独立判案。）