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浅议我国公共秩序保留制度
作者：姚杨
来源：《法制与社会》2011年第06期
摘要公共秩序保留是国际私法上的一项重要制度，是限制排除外国法适用保底制度，即“最后一道防线”。我国一般称其为“社会公共利益”。立法是司法的基础，只有从立法上对该制度进行完善，才能保证在法律适用中“有法可依”。 关键词公共秩序保留 内涵具体化 程序规范化
作者简介：姚杨，北京交通大学人文学院2010级国际法专业硕士研究生。 中图分类号：D922.1 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)02-060-01
公共秩序指的是审理涉外民商事案件的有国际管辖权的法院或其他机关依照法院地国家冲突规范的指定，本应适用某一外国法律体系作为准据法，如果该外国法律体系的内容或其适用的结果与法院地国家的法律与道德的基本原则或观念、国家与社会的重大利益相抵触，则不适用之。豍由含义我们可以得知该制度最大的特点就是不确定性。 一、我国关于公共秩序保留制度的相关立法
我国历来重视公共秩序保留制度，1986年《民法通则》第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益”。2007年《民事诉讼法》第266条规定：“人民法院对申请或者請求承认和执行的外国法院做出的发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行”。2010年新颁布的《涉外法律适用法》第5条规定：“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。”前述的法律条款为我国法院在司法中运用公共秩序保留制度提供了法律依据。
我们可以看出：第一，公共秩序的含义广泛，包括：公共秩序、基本政策、法律的基本原则、国际安全和社会公共利益等。第二，平等对待外国法律，只有在违背中华人民共和国社会公共利益的前提下，才能排除外国法律的适用。相对《民法通则》而言，《涉外法律适用法》为特别法，根据特别法优先适用原则，我国公共秩序保留制度仅仅排除外国法律的适用，一改《民法通则》排除国际惯例适用的缺憾。第三，适用公共秩序保留的前提是适用外国法将违反我国公共秩序，并且明确规定以法院地法代替其适用。
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二、我国公共秩序保留制度的缺陷 （一）公共秩序保留的含义模糊且不统一
综观我国涉外法域法律适用体系，对公共秩序保留只有笼统的规定，加之，相关法律条文对“公共秩序”的概念和内涵表达不统一，同时，又没有对其概念做出进一步的解释，如：在《民法通则》和《涉外法律适用法》中规定为“社会公共利益”，在《民事诉讼法》中规定为“法律的基本原则或者国家安全、主权、社会公共利益”，在《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》中规定为“公共秩序或善良风俗”，此外，单行条例如《海商法》对公共秩序保留制度也有规定，相关法律条文之间的不统一和矛盾，影响着公共秩序保留制度的标准化实施。 （二）未体现公共秩序保留慎用的趋势
《涉外法律适用法》将“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益”为适用公共秩序保留制度的前提，但是当今国际社会普遍提倡，甚至相关国家已经实践，以“明显违背法院地国的公共秩序”为适用公共秩序保留的条件。我国立法没有代表这一趋势，客观上，为我国法官适用公共秩序保留制度提供了更大的空间。
此外，我国在公共秩序保留制度适用的相关程序方面的立法是一片空白，这不利于该制度客观公正的准确实施。
三、完善我国公共秩序保留制度的立法建议
鉴于公共秩序保留制度的模糊性，我们可以对该制度通过立法进一步明确，增强可操作性：
（一）统一化、标准化地使用公共秩序保留制度的概念
各相关法律的法律条文要规范表述，明确其概念和内涵。在我国公共秩序保留制度的立法表述中，可以使用大陆法系现通行的“公共秩序”，代替我国对“公共秩序”表述不统一的其他概念，“公共秩序”本身就具有随意性和模糊性，立法上表述的模糊与粗陋会给司法实践带来更多的麻烦。《涉外法律适用法》的有些条款在一定程度上是原则性的规定，需要一系列相关立法司法解释的配合，才能更系统更准确地实施，既尊重外国法律又维护我国利益。 （二）明确公共秩序保留制度的内涵
相关立法司法解释中要对公共秩序保留的内涵做出进一步的规定。如：我国法院或有关机关在下列情况下可援用公共秩序保留制度排除外国法的适用：（1）适用外国法的结果将违反我国宪法的基本精神和基本原则，有损于国际统一和民族团结的；（2）适用外国法的结果将有损于我国主权和安全的；（3）适用外国法的结果将违反有关部门法的基本准则的；（4）适
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用外国法的结果将违背中国缔结或参加的国际条约所承担的义务，或者违反国际法上公认的公平、正义原则。豎
（三）设计公共秩序保留的程序和标准
设计适用该制度相应的程序和标准。如：提高审级。审级越高，裁判越具权威性和更有说服力。严格限制公共秩序保留制度的适用的法院级别，把该制度适用的最终决定权赋予地方高级人民法院，在涉外民商事关系非常普遍的地方，赋予地方中级人民法院一定程度上的适用的决定权，这样保证了适用公共秩序保留制度的严肃性，也结束了该制度适用的随意性的历史。 此外，我们还必须把握慎用公共秩序保留制度的国际趋势，立法时应尽可能“穷尽”概念统一化和清晰化、内容具体化和类别化、程序规范化和标准化。 注释：
豍陈卫佐．比较国际私法．清华大学出版社．2008年版．第270页．
豎曾宪义，王利明．国际私法学原理与案例教程．中国人民大学出版社．2009年版．