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第二章 国际私法的渊源

法的渊源，简称法源，一般指法律规范的创制及其表现形式。

国际私法的渊源是指国际私法规范的存在及其表现形式。国际私法渊源的两个显著特点：一、是由于国际私法调整对象的复杂性与特殊性，国际私法渊源具有双重性，既有国内法渊源（国内立法和司法判例等），又有国际法渊源（国际条约与国际惯例等）

第一节 国内立法

一．国内立法作为国际私法的渊源 二．各国国际私法立法的主要模式

三．当代国际私法国内立法的主要特点及其发展趋势 （1）在立法模式上呈现出向单行法方向发展的趋势 （2）国际私法的调整对象不断扩大，适用范围愈加广泛

（3）弹性连结因素在立法中广泛采用，冲突规范的灵活性得以加强（连结点） （4）政策定向和结果选择的方法在法律选择中得到重视（消费者、劳动者、弱者）

第二节 司法判例

一．司法判例作为国际私法的渊源

判例是指法院对于具体案件的裁判具有法律约束力，成为以后审理同类案件的依据。 二．我国对司法判例的立场和态度

鉴于现在的成文法仍然不能满足我国涉外民商事关系飞速发展的需要，亟待通过司法判例来弥补。因此，在目前的情况下，承认司法判例在我国国际私法中的渊源地位，对指导法院的审判，发展我国对外民商事关系，维护中外双方当事人的合法权益，推动我国国际私法的立法进程均有重要意义。

形式：最高人民法院的“解释“规定”“批复”“决定”等司法解释，对法院和其他机关、个人具有约束力。

第三节 国际条约

一．国际条约作为国际私法的渊源

国际私法是由两个或两个以上国际法主体缔结的调整其相互间权利义务的关系的协议。 *鉴于冲突规范对涉外民事关系只起到间接调整作用，最终确定当事人的权利和义务关系仍需借助各国的实体法。为此，许多国际司法的学者长期致力于寻求另一种规范，用以直接确定缔约国当事人之间的权利义务关系，从根本上避免因各国民商法歧异所造成的法律冲突。如1883年《保护工业产权巴黎公约》，1886年《保护文学艺术作品伯尔尼公约》，1891年《商标国际注册马德里协定》，1980年《联合国国际货物买卖合同公约》。

二．从事国际私法统一工作的国际组织 （1）联合国及其前身——国际联盟 （2）海牙国际私法会议 （3）美洲国家组织 （4）国际统一私法协会

（5）欧洲共同体与欧洲理事会

三．作为国际私法渊源的国际条约

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（一）关于外国人民事法律地位的国际条约 （二）关于冲突法的国际条约 （三）关于实体法的国际条约

（四）关于国际民事诉讼与国际商事仲裁的条约

四．我国缔结或加入的有关国际私法条约（略）

第四节 国际惯例

《民法通则》第142条3款规定“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例”。

一．国际惯例的概念

国际惯例是在国际交往中逐渐形成的不成文的法律规范，它只有经过国际认可才有约束力。

*强制性惯例：是不需要当事人选择就必须遵守的惯例

*任意性惯例：只有经过当事人的选择，才对其有约束力的惯例

二．国际惯例作为我国国际私法渊源的问题

*理解为既包括实体法上的惯例，又包括冲突法上的惯例

第五节 学说或法理（略）