内容发布更新时间 : 2024/5/20 13:25:33星期一 下面是文章的全部内容请认真阅读。
员Z驾驶的卡车撞翻，W身受重伤。之后，W在美国石油公司营业执照领取地纽约起诉，请求法院判决美国石油公司做出侵权赔偿。初审法院根据“侵权行为适用侵权行为地法”的冲突规范，确定本案应适用沙特阿拉伯法律，要求当事人提供并证明有关沙特阿拉伯法律，结果原告未能提出或证明支持其诉讼请求的沙特阿拉伯法律，被告也未能提出或证明支持其答辩的沙特阿拉伯法律。法院最后以原告诉讼请求的证据不足为有驳回诉讼。原告不服，提起上诉。
请问：(1)什么是外国法的确定？外国法的确定一般有几种方式？ (2)在外国法不明时，如何解决法律适用的问题？ 答：（1）外国法的确定也称外国法的查明，是指一国法院根据本国冲突规范指定适用外国法时，如何查明该外国法的存在和内容。
由于各国对外国法究竟是事实还是法律有不同的主张，因此外国法的查明方法大致可以分为以下三类：把外国法看作事实，由当事人举证证明；把外国法看作法律，由法官负责查明；基本把外国法视为法律，原则上由法官负责查明，必要时也可要求当事人予以协助。 （2）在外国法不明时，如何解决法律适用的问题，各国也有不同的学说和实践。但各国的立法和实践主要采取以下两种方法来解决：以法院地法取代应该适用的外国法；驳回当事人的诉讼请求或抗辩。
5. 某英国公民家生前立下了7份遗嘱文件，其中包括1份遗嘱和6份遗嘱附录书。遗嘱和2分附录书是按比利时实体法规定的形式作出的，其他4份遗嘱附录书虽未按这种规定的形式作出，但符合英国遗嘱法的规定。按照英国法，甲死亡时的住所在比利时，而依比利时法律关于外国人在比利时设立住所必须经政府许可的规定，甲死之时其住所仍在英国，因为它为获得这种许可。英国法院需要解决的问题是：该英国公民甲所立遗嘱是否有效？ 审理此案的英国法官按英国冲突法的指引，对上述问题的解决适用了比利时法，承认依比利时法律作成的遗嘱和2份附录书在形式上具有有效性。但同时指出：英国法官审理此案应该像比利时法官一样去适用法律。由于比利时冲突法规定：“未在比利时合法设立住所的外国人所立遗嘱的有效性依当事人本国法确定”，因此，比利时法官会适用英国发起确定其余4份附录书的有效性。于是，英国法官将最终适用英国法确定其余4份附录书在形式上也有效。 请问：(1)当英国冲突法规则在本案指向比利时的法律时，英国法官适用的是比利时的实体法还是冲突法？
(2)英国法官适用法律的做法有无道理？为什么？ 答：（1）这是英国法院最早采用反致的案例。所谓反致，是指对于某一涉外民事关系，甲国（法院国）根据本国冲突规范的指引，以乙国的法律作为准据法，而依乙国的冲突法规定却应适用甲国法作为准据法，结果甲国依据乙国的法律判决案件。
本案中，在确定遗属及2份附录书的有效性时，所依据的是比利时的实体法；而在确定其余4份附录书的有效性时，英国法官适用的是比利时的冲突规范。
（2）对于反致，各国立法和实践的态度不一。英国法官适用比利时冲突规范的做法，其目的是为了避开英国冲突规则关于“遗嘱的形式要件只能以依遗嘱人最后住所地确定”的苛刻规定，以尽可能地确认反映当事人意愿的遗嘱在形式上的有效性。而当时，与英国相邻的欧洲国家，都规定遗嘱的形式要件依遗嘱人属人法（包括本国法和住所地法）或依遗嘱制作地法皆可。因此，从这一层面上看，英国法官的做法应具有合理性。
第二次形成性考核综合练习 （第五章—第八章） 一、单项选择题
1. 《中华人民共和国民法通则》第8条第2款规定：“本法关于公民的规定适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外。”这是我国给予外国人（ A ）的规定。
A. 国民待遇B. 最惠国待遇C. 普遍优惠待遇D. 不歧视待遇
2. 《中华人民共和国海商法》规定：船舶所有权的取得、转让和消灭，适用（ C ）。 A. 行为地法B. 船舶所有人国籍国法C. 船旗国法D. 船舶所在地法 3. 《专利合作条约》规定专利申请案实行“早期公布”的办法，在申请人提交申请案（ D ）内予以公布。
A. 3个月B. 6个月C. 12个月D. 18个月
4. 我国海商法规定的关于船舶所有权的取得、转让、变更和消灭应适用的准据法是（ B ）。 A. 船旗国法B. 船舶所在地法C. 船舶的原所有人的住所地法 D. 所有权转移合同签订时的船舶的所在地法
5. 依照我国有关法律规定和司法解释，外国法人以其（ A ）国家的法律为其本国法。 A. 注册登记地 B. 股东国籍国 C. 营业中心所在地D. 管理中心所在地
6. 姜之建，男，中国公民，16周岁，随其父母定居日本，春节回国探望其祖父母，在北京某商场为其祖父母买电饭锅一只。其行为（ A ）。
A. 有效B. 无效C. 经其父母同意后有效D. 经其祖父母同意后有效
7. 一个人在国内有住所，在国外也有住所，其住所的确定方法是（ A ）。 A. 以其内国的住所为住所B. 以当事人选择的住所为住所 C. 以最后取得的住所为住所D. 依最密切联系的原则确定住所 8. 《保护工业产权巴黎公约》规定驰名商标（ D ）。 A. 非经法定程序不受保护 B. 国家之间签订协议后给予保护 C. 所有人申请保护后给予保护D. 自动获得保护
9. 依照我国有关司法解释，法人民事行为能力依其本国法确定。某一外国法人到中国从事商业活动，应以哪一国的法律为其本国法？ （ C ）
A. 主要营业地国的法律B. 主要管理地国的法律C. 注册登记地国的法律D. 资本控制国的法律
10. 国际私法上规定最惠国待遇的目的在于（ C ）。
A. 保证外国人与本国人之间法律地位平等 B. 保证本国人与本国人之间法律地位平等 C. 保证与本国有最惠国条约关系国家的外国人之间法律地位平等 D. 保证外国人与外国人之间法律地位平等
11. 普遍优惠制度是发达国家给予发展中国家制成品和半制成品的何种待遇？( C ) A. 最惠国待遇B. 国民待遇C. 非互惠待遇D. 互惠待遇
12. 根据我国法律规定，下列哪一项是票据行为方式的准据法？ （ A ） A. 行为实施地法B. 出票地法C. 票据债务人的属人法D. 付款地法
13. 《保护录音制品制作者防止未经许可复制其录音制品公约》规定，对于录音制品制作者给予的保护期最低为不短于（ B ）。 A. 录音制品完成之日起20年
B. 录音制品载有的声音首次被固定之年年底，或从录音制品首次出版之年年底起20年 C. 录音制品完成之日起50年
D. 录音制品载有的声音首次被固定之年年底，或从录音制品首次出版之年年底起50年 14. 美国甲公司、日本乙公司、中国丙公司在中华人民共和国领域内合资设立一家中外合资经营企业，该企业（ C ）。
A. 具有美国国籍B. 具有日本国籍C. 具有中国国籍D. 不具有国籍
15. 外观设计专利优先权的期限为（ B ）。 A. 3个月B. 6个月C. 12个月D. 18个月
16. 采用血统原则确定子女国籍国家的夫妇在采用出生地原则确定子女国籍的国家生一子女，该子女一出生，就（ B ）。
A. 具有双重国籍B. 无国籍C. 具有父之国籍D. 具有母之国籍
17. 《保护工业产权巴黎公约》规定应提供给该公约缔约方的国民（ B ）。 A. 最惠国待遇 B. 国民待遇C. 不歧视待遇 D. 普遍优惠待遇
18. 国有化的法令发生效力时，对位于境外的内国人的财产主张不承认其效力的学说是（ A ）。
A. 刑法性法令说B. 法律关系本座说 C. 最密切联系说D. 管理中心说
19. 最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第182条规定：“有双重或者（ B ）国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。”
A. 无 B. 多重 C. 相同 D. 不同 20. 甲国根据与乙国的条约，规定将其已给予或将来给予第三国公民或法人的优惠同样给予乙国的自然人或法人。第三国是（ C ）。 A. 给惠国B. 受惠国C. 最惠国D. 普惠国 21． 普遍优惠制度是发达国家给予发展中国家制成品和半制成品的何种待遇？（ D ） A. 最惠国待遇B. 国民待遇C. 非互惠待遇D. 互惠待遇
22． 最惠国待遇是指施惠国给予受惠国或与之有确定关系的人或事的待遇不低于给予（ B ）或与之有同于上述关系的人或事的待遇。 A. 受惠国B. 第三国C. 同盟国D. 其他国家 23． 《保护文学艺术作品的伯尔尼公约》规定对各成员国对作者的最低保护期限为（ A ）。 A. 作者有生之年加死后50年；如作者难以确定，不少于作品发表之日起50年。 B. 作者有生之年；如作者难以确定，不少于作品的发表之日起50年。 C. 作者有生之年或作品发表之日起50年，以期间较长者为准。 D. 作者有生之年，不论作品何时发表。
24. 在物权关系上，主张动产和不动产一律适用物之所在地法始于（ D ）。 A. 13世纪B. 17世纪C. 18世纪D. 19世纪 25. 当事人具有两个或两个以上的国籍，其中一个是内国国籍，这种情况下国籍的确定方法是（ D ）。
A. 以当事人最后取得的国籍为其国籍B. 以当事人住所地国家的国籍为其国籍 C. 由法院确定当事人的国籍D. 以内国国籍为其国籍
26. 解放初期，我国对在华外资企业国籍的认定采用（ A ）。 A. 资本控制说B. 登记地说C. 法人国籍说D. 法人住所地说 27. （ A ）对版权实行附条件的自动保护原则。
A. 《世界版权公约》B. 《巴黎公约》C. 《伯尔尼公约》D. 《美洲国家间版权公约》 28． 对外国法人的承认，我国采取（ B ）。 A. 一般认许制 B. 特别认许制 C. 相互认许制 D. 分别认许制
29. 对外国法人，我国以其（ D ）为标准确定其国籍。
A. 法人住所地B. 法人管理中心所在地 C. 法人主要营业所所在地D. 法人注册登记地
30. 国际私法上对外国法人的承认是指（ B ）。
A. 认可外国法人为内国法人B. 认可外国法人在内国从事的民事活动
C. 认可外国法人在内国有财产豁免权D. 认可外国法人在内国有权从事反对其政府的活动 31. 对外国法人的承认，我国采取（ B ）。
A. 一般认许制B. 特别认许制C. 相互认许制D. 分别认许制 32. 对商标权的取得，我国采用（ A ）。
A. 注册在先原则B. 使用在先原则C. 混合原则D. 审查在先原则
二、多项选择题
1. 知识产权转让适用的法律主要有（ BC ）。
A. 当事人选择的法律 B. 与知识产权有最密切联系的法律C. 法院地法律D. 转让人住所地法律
2. 《保护工业产权巴黎公约》确立的知识产权保护原则有（ ABCD ）。 A. 国民待遇原则B. 优先权原则C. 强制许可原则D. 独立性原则
3. 19世纪以前，动产物权适用所有人的住所地法，学者们从（ ABC ）的观点对这一法律适用现象予以解释。
A. 动产随人B. 动产附骨C. 动产无场所D. 动产有场所 4. 法人属人法通常适用于（ A B C D ）等事项。
A. 法人的权利能力和行为能力B. 法人的设立与解散C. 法人的内部关系D. 法人代表的权限
5. 法律行为形式要件的准据法可以是（ ABCD ）。
A. 行为地法 C. 选择适用法律行为本身的准据法和行为地法
B. 法律行为本身的准据法 D. 采用从多种连接因素中确定准据法的方法确定准据法 6. 根据我国有关规定，有双重或多重国籍的外国人，以其（ AB ）为其本国法。 A. 住所地法B. 与其有最密切联系的国家的法律C. 法院地法D. 婚姻缔结地法 7. 物之所在地法决定（ BCDE ）。
A. 外国法人财产清算法律适用问题 B. 物权客体范围 C. 物权的种类和内容 D. 物权的取得、转移、变更和消灭的条件 E. 动产与不动产的识别
8. 一个人在国外有两个或两个以上住所，其住所的确定方法有（ A C ）。 A. 以最后取得的住所为住所 B. 以居所为住所
C. 依最密切联系原则确定住所 D. 由当事人选择一个住所为住所 9. 知识产权具有（ BCD ）这几种法律特征。 A. 确认性B. 专有性C. 地域性D. 时间性
10. 西方资本主义国家否认社会主义国家国有化法令域外效力的主要理由有（ ABCD ）。
A. 对私有财产实行国有化违反社会公共秩序 B. 把国有化法令识别为具有刑罚性质 C. 主张事实国有化 D. 以物权适用物之所在地法原则拒决国有化法令的适用 11. 国家财产豁免权的内容包括（ BCD ）。
A. 责任豁免 B. 诉讼保全豁免 C. 强制执行豁免 D. 司法管辖豁免
12. 《保护文学艺术作品伯尔尼公约》确立的著作权保护原则有（ A B C D ）。 A. 国民待遇原则 B. 自动保护原则C. 独立保护原则D. 最低限度保护原则 13. 国际上确定法人国籍所依据的标准主要有：（ ABCD ）
A. 法人成立地 B. 法人管理中心所在地C. 法人主要营业所所在地D. 以法人资本控制人的国籍为法人的国籍 E. 采用复合标准确定法人国籍
14. 下列物权关系中哪些不适用物之所在地法解决（ ABCD ）。
A. 运送中的物品的物权关系B. 物权的保护方法C. 船舶、飞机等运输工具的物权关系 D. 与人身关系密切的动产问题 E. 无主土地上的物的问题
15. 国民待遇的适用范围逐步扩大，现在，国民待遇的适用范围已扩展至（ ABC ）。 A. 外国自然人B. 外国法人C. 外国船舶D. 外国物品
16. 依据我国有关法律规定，下列情况适用不动产所在地法律（ ACD ）。 A. 日本人小林光毅租用中国公民张三在上海的私房一套 B. 日本人小林光毅与中国女子章若水在所租房内结婚
C. 中国公民张三在北京开办公司后，因资金短缺，以该房屋为抵押，借小林光毅人民币10万元
D. 日本人小林光毅回国，谎称房屋是购买张三的，将该房屋卖给刚到中国的另一日本人山本泽，张三闻讯向山本泽索要
17. 中华人民共和国公民定居国外的，依照我国有关规定，（ C D ）。
A. 其行为能力必须适用该外国法律 B. 其行为能力由该公民选择适用中国或外国法律 C. 其行为在我国境内所为，适用我国法律 D. 其行为在定居国所为，可适用该国法律 18. 在涉外物权的法律适用中，物之所在地法原则不适用于（ ABCD ）。 A. 船舶物权B. 飞机的物权C. 在途货物的物权D. 外国国家财产的物权 19. 在国家财产豁免权的问题上，存在如下学说（ ABD ）。 A. 绝对豁免说B. 限制豁免说C. 折衷豁免说D. 职能豁免说 20. 一国法人到外国进行经济活动，须经外国认许。各国采用的认许制度有（ ABCD ）。 A. 特别认许制B. 一般认许制C. 相互认许制 D. 分别认许制
21．国际私法上外国人民事法律地位，主要有（ ABCD ）制度。 A. 国民待遇B. 最惠国待遇C. 普遍优惠待遇D. 不歧视待遇
22. 涉外代理关系中，被代理人与代理人之间的关系可以适用的法律有（ ABCD ）。 A. 代理关系成立地法 B. 代理人代理行为地法
C. 代理人住所地法或营业地法 D. 与代理合同有最密切联系的法律
23．一国法院解决涉外失踪宣告和涉外死亡宣告案件时必须解决的问题有（ CD ）。 A. 当事人国籍问题B. 当事人住所问题C. 案件管辖权问题D. 法律适用问题 24. （ ACD ）适用物之所在地法。
A. 所有权客体的范围B. 国家所有财产C. 所有权的内容与行使D. 所有权的保护方法 25. 自然人的民事行为能力适用当事人属人法，但实践中也形成了一些例外。这些例外是（ ABC ）。
A. 结婚适用婚姻缔结地法 B. 依属人法无行为能力而依行为地法有行为能力视为有行为能力
C. 处理不动产的行为能力依不动产所在地法 D. 继承适用被继承人本国法
26. 运送中的物品处于变换所在地的状态之中，所以不适用物之所在地法，可以适用（ABCD）。
A. 发运地法律B. 送达地法律C. 所有人属人法D. 转让合同的准据法 27. “双国籍国民待遇”中的双国籍是指（ BD ）。
A. 出版单位的国籍 B. 销售单位的国籍C. 作者的国籍D. 作品的国籍 28. 构成国际私法上住所的要件有（ AC ）。
A. 有久居的意愿B. 在居住地有一定的财产C. 有居住的事实D. 居住的时间必须在一年以上
29. 对知识产权的法律适用，各国作了不同的规定。知识产权法律冲突可以（ AD ）。