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行政法与行政诉讼法增补讲义 过司考，有厚大就够了！
政职权的，应当视为委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。
被告，是指由原告起诉指控其作出的行政行为违法，侵犯原告合法权益，并经法院通知应诉的具有国家行政职权的机关和组织。概括而言，行政诉讼被告就是理论上具有独立行政主体资格的行政机关和法律、法规、规章授权的组织。
（一）行政复议案件被告的确认
经过复议的案件，根据复议结果的不同，可以分以下三种情况来确定被告： 1
（1）旧法中规定如果复议机关作出维持决定的，则原机关当被告。实践中复议机关为了不当被告，维持原行政行为的现象比较普遍，使得行政复议成了“维持会”，导致行政复议制度未能很好地发挥作用，复议虚化，程序空转问题严重，而这一问题是立法制度性的，因此有必要对原有制度作出针对性的改革，堵上法律漏洞。
（2）复议机关作出维持原行为决定的，维持行为和原行为同时存在并发生法律效力，法院在司法审查中对两者进行一并审理有利于一揽子解决问题。
（3）按照新法规定，复议机关无论作出维持决定还是改变决定，只要当事人提起行政诉讼，其都要当被告，所以，这将倒逼复议机关负起责任，依法作出经得起司法审查和诉讼检验的复议决定。
（4）关于何为“复议维持”，最高院《关于适用<行政诉讼法>若干问题的解释》第6条第1款规定，“行政诉讼法第26条第2款规定的“复议机关决定维持原行政行为”，包括复议机关驳回复议申请或者复议请求的情形，但以复议申请不符合受理条件为由驳回的除外”可见，复议维持，不仅包括复议机关通过复议决定对原行政行为的处理结果予以肯定和支持，还包括复议机关在受理了当事人的复议申请之后，经过审理认为该复议申请或者复议请求不应当获得支持，于是作出驳回当事人复议申请或者复议请求的情形。但是，需要注意的是，如果复议机关受理申请之后，认为复议申请不符合受理条件而驳回申请，此属于行政复议受案范围的认定，不是对原行政行为的效力维持和肯定，故不属于“复议维持”。此时的驳回是行政复议机关自身的行为，当事人应当单独以复议机关为被告提起诉讼。
（5）原告选择起诉的处理：在复议机关维持原行政行为时，原告起诉时并没有将原机关和复议机关列为共同被告，而是只起诉作出原机关或者复议机关的，法院应当告知原告追加被告。原告不同意追加的，法院应当将另一机关列为共同被告。
2
（1）如果复议机关作出了复议改变决定，则原行为就不复存在了，现在对原告生效，侵犯其合法权益的是复议决定，而复议决定是复议机关作出的，所以，应当以复议机关作为行政诉讼的被告。
（2）关于何为“复议改变”，最高院《关于适用<行政诉讼法>若干问题的解释》第6条第2款规定，“行政诉讼法第26条第2款规定的“复议机关改变原行政行为”，是指复议机关改变原行政行为的处理结果。”可见，此处的 “复议改变”为狭义上的改变，仅指改变原行政行为的处理结果。如果复议机关的复议决定改变了原行政行为所依据的主要事实证据，但是没有改变法条依据，也没有改变处理结果，则不属于“复议改变”。同时，如果复议机关的复议决定改变了原行政行为作出的法律依据，并对行为的定性产生了影响，但因为没有改变处理结果，也不属于“复议改变”。
3
行政行为的行政机关为被告。当事人对复议机关复议不作为不服提起诉讼的，应当以复议机关为被告。理由在于，复议机关不受理或者不作出复议决定时，原行为和复议机关的不作为同时对原告生效，侵犯其合法权益，所以此时原告有两种选择：既可以以原决定机关为被告，也可以以复议机关为被告。以原决定机关为被告，其诉讼对象是原行政行为；以复议机关为被告，其诉讼对象是复议机关的不作为。
以上关于经过复议案件被告的确定规则，可以总结为：维持的共同告；改变的单独告；不作为的选择告。 2002年底，王某按照县国税局要求缴纳税款12万元。2008年初，王某发现多缴税款2万元。同年7月5日，王某向县国税局提出退税书面申请。7月13日，县国税局向王某送达不予退税决定。王某在复议机关维持县国税局决定后向法院起诉。下列选项正确的是：（2009年试卷二第98题）AD（原答案为ACD）
A B C D
的税款”的规定，是本案审理的焦点之一
［破题要领］①对海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关的行政行为不服的，
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向上一级主管部门申请行政复议，故A正确。②《行政复议法》第31条规定：“行政复议机关应当自受理申请之日起60日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于60日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过30日。”可见，行政复议机关应当自受理申请之日起60日内，而不是自收到王某申请书之日起2个月内作出行政复议决定，B错误。③经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关与复议机关是共同被告。本题中复议机关维持县国税局作出的决定，因此县国税局和市国税局为本案的共同被告，C错误。④本案的审理对象是县国税局不予退税决定的合法性。如果适用《税收征收管理法》规定的“纳税人自结算缴纳税款之日起3年内发现的，可以向税务机关要求退还多缴的税款”，王某要求退税的请求超过了时效，税务局的行为合法。因此，是否适用该决定是本案的焦点，D正确。
（二）委托行政的被告确认
行政机关委托的公务组织作出行政行为的，委托的行政机关是被告。在中国法律中，行政委托是大量存在的。行政机关委托的组织作出行政行为的，行政机关与组织之间存在着委托与被委托的法律关系。被委托组织实施该委托行为，应当以委托的行政机关的名义作出，该委托行为所产生的所有法律效果，应当由委托机关承担。即当事人对行为不服提起诉讼的，应当以委托机关作行政诉讼的被告。
例《教师法》第13条规定：“普通高等学校的教师资格由国务院或者省、自治区、直辖市教育行政部门或者由其委托的学校认定。”此处教育部或者教育厅作为行政机关委托高等院校实施教师资格认定的行政行为，接受委托的学校应当以教育行政部门的名义进行认定，当事人对该认定行为不服的，应当以委托的行政机关教育部或者教育厅为被告提起行政诉讼。
（三）经上级机关批准而作出行政行为的被告确认
行政行为的作出或者生效需要上级行政机关批准的，被告应是在对外生效的行政处理决定书上盖章的机关。即采取名义标准，看是以谁的名义作出行政行为。
例李某向县工商局申请行政许可，县工商局经过审查李某申请材料后报市局批准，市局依职权批准该行政许可，并将批准意见返回至县局，最终县局根据批准意见以自己的名义向李某作出了行政许可决定。李某对许可决定改变自己的申请范围不服提起诉讼，则应当以县局为被告。
（四）内设机构或派出机构作出行政行为的被告确认
如前所述，内设机构或派出机构的行政主体资格判断采取越权判断标准，超越职权要区分是幅度上越权还是种类上越权。如果法律、法规、规章对内设机构或派出机构有授权，该机构就取得行政主体资格和诉讼主体资格，无论它作出的行政行为是否超越了授权范围，即无论是没有越权，还是幅度越权（相对越权），都是法律后果的承担者，应当作被告。如果法律、法规、规章没有对派出机构进行授权，即该机构是种类越权，则无论该派出机构是否以自己名义作出行政行为，它在法律上都不是行政行为的法律主体和后果承担者，不能以该派出机构为被告，而应以所属的行政机关为被告。
例《治安管理处罚法》授权公安派出所有权作出警告和500元以下罚款的处罚决定。现假设：
（1）甲派出所对张某作出罚款300元的处罚，张某不服提起诉讼，应当以甲派出所为被告。理由是甲派出所罚款300元的行为没有越权。
（2）乙派出所对张某作出罚款5000元的处罚，张某不服提起诉讼，应当以乙派出所为被告，理由在于乙派出所只是幅度越权，即相对越权，并没有种类越权。
（3）A县公安局丙派出所对张某作出行政拘留5天的处罚，张某不服提起诉讼，应当以A县公安局为被告，理由在于法律并没有授权派出所有权作出行政拘留决定，故为种类越权，应当以设立该派出机构的行政机关为被告。
某区公安局派出所突击检查孔某经营的娱乐城，孔某向正在赌博的人员通风报信，派出所突击检查一无所获。派出所工作人员将孔某带回调查，孔某因受到逼供而说出实情。派出所据此决定对孔某拘留10日，孔某不服提起诉讼。下列哪一选项是正确的？（2008年试卷二第49题）B
A B C D
［破题要领］①公安机关作出吊销许可证以及处2000元以上罚款的治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人有权要求举行听证；违反治安管理行为人要求听证的，公安机关应当及时依法举行听证。本案中孔某受到公安机关作出的行政拘留的处罚，不符合要求听证的条件规定，故A错误。②公安机关及其人民警察对治安案件的调查，严禁刑讯逼供或者采用威胁、引诱、欺骗等非法手段收集证据。本案中，孔某因受到逼供而说出实情。所
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以，公安机关获得的证据是通过逼供的非法手段获得的，作出的行政拘留决定是违法的，故B正确。③派出所作为某区公安局的派出机构，《治安管理处罚法》授予其进行警告和500元以下罚款的权力，如果其作出警告或者罚款的处罚，无论罚款的数额是否超越了法律授予的幅度，当事人不服起诉，被告都是派出所自身，因为这是相对越权。如果派出所作出的行为超越了警告和罚款的种类，就是绝对越权，被告不再是派出所自己，而是设立该派出所的行政机关，即区公安分局，故C错误。④被处罚人不服行政拘留处罚决定，申请行政复议、提起行政诉讼的，可以向公安机关提出暂缓执行行政拘留的申请。公安机关认为暂缓执行行政拘留不致发生社会危险的，行政拘留的处罚决定暂缓执行。据此，只有孔某起诉的行为并不必然导致暂缓拘留决定的适用，故D错误。
（五）若干行政机关共同作出同一行政行为的被告确认
“共同”的表现形式多种多样，包括联合执法、共同署名发文、共同组成临时机构执法。两个以上行政机关作出同一行政行为的，共同作出行政行为的行政机关是共同被告。理解这一考点，需要注意以下问题：
1
经济和裁判的一致性要求而产生的。所以，共同不作为的行政机关可以作为共同被告。
2
同行政行为”，应当以作出决定的行政机关为被告。
（六）组建机构作出行政行为的被告确认
行政机关在没有法律、法规、规章规定的情况下，“授权”其临时组建的机构实施行政行为，应当视为委托。该机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下，以自己的名义作出行政行为，当事人提起诉讼的，应当以行政机关为被告。即“假授权、真委托” 。例近年来各地大量出现的“西瓜办”、“足疗办”、“禁酒办”等机构就属于这一类型。这些机构如果作出行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。
关于行政诉讼的原告和被告，下列说法正确的是：B A文件，成立区馒头办，并赋予其管理和处罚的职权，面食店老板罗某因为违反文件规定，区馒头办以自己名义对罗某作出罚款200元的决定，罗某不服欲起诉，应当以馒头办为被告
B300元的决定，马某不服，向县政府申请行政复议，县政府不予答复，马某仍不服，可以起诉县政府
C
生产假烟假酒为由，没收了这批烟酒，买方武夷公司认为工商局的处罚行为侵犯了自己的合法权益，向法院起诉工商局，法院应当受理
D
某认为行政机关的许可行为侵犯了自己的合法权益，向法院起诉，法院应当受理
［破题要领］①关于A选项，区政府下发一个文件，成立区馒头办，并赋予其管理和处罚的职权，该授权不是法律法规作出的，视为委托。罗某不服馒头办作出的处罚欲起诉，应当以区政府为被告，故A错误，不当选。②关于B选项，复议机关县政府不作为，马某如果不服该不作为，可以起诉县政府，故B正确，当选。③工商局直接查处的是卖方瑞都公司，买方武夷公司与没收的行政处罚之间没有直接的利害关系，不是行政行为的相对人或相关人，其不能作为行政诉讼的原告。武夷公司的合法权益可以通过向法院提起民事诉讼追究瑞都公司的违约责任来得到保护，故C错误，不当选。④关于D选项，袁某的饭店与工商局作出的行政许可之间虽然可能存在利害关系，但是，原有的饭店不能因为可能受到新开饭店的竞争威胁就有资格成为行政诉讼的适格原告。因为，市场经济鼓励竞争，不保护垄断的利益。相反，如果袁某的饭店有权以诉讼来抵制新饭店的行政许可，法律就是在保护其垄断的非法利益。所以，由于袁某的饭店与行政许可之间不存在法律上的利害关系，其不能作为原告起诉，故D错误，不当选。
二、被告资格的转移
行政机关被撤销后，其职权继续由其他主体行使的，被告是继续行使职权的机关。主要包括三种情形： 1 2
成立的机关行使。
3
销行政机关职权的行政机关。
特别提示如果被告被撤销了，没有继续行使其职权的行政机关，这个时候怎么办？《行政复议法》和《行政诉讼法》都没有规定，最高法院的司法解释里也没有规定。可以参照《国家赔偿法》里的规定，某个行政机关如果被撤销了，由继续行使其职权的机关作为赔偿义务机关；如果继续行使其职权的行政机关不存在，由决定撤销的机关
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作为赔偿义务机关。
三、被告的追加和变更 1
告不同意追加被告，法院根据需要也可以依职权追加其作为第三人参加诉讼。
2的，应当告知原告变更被告；如果原告不同意变更的，则其起诉就不能成立，法院应当及时作出裁定，驳回原告的起诉。
即“漏加转，错辩驳”。
〔Ⅰ〕甲县政府设立的临时机构基础设施建设指挥部，认定有10户居民的小区自建的围墙及附属房系违法建筑，指令乙镇政府具体负责强制拆除。10户居民对此决定不服起诉。下列说法正确的是：（2011年试卷二第100题）BC
A B C10户居民在指定期限内未选定诉讼代表人的，法院可以依职权指定 D10户居民对此决定申请复议，复议机关为甲县政府
［破题要领］①本案中基础设施建设指挥部是县政府的临时机构，不具有行政主体资格，其作出的行为视为县政府所作。指挥部委托镇政府强制拆除，相当于县政府委托镇政府实施该行为。故应当由委托机关县政府当被告，故A错误。②因为被告为县政府，本案又不是以县级政府名义作出的不动产物权登记行为，所以应当由中级法院管辖，故B正确。③原告多于5人的，应当推选诉讼代表人，在法院指定的期限内推选不出代表人的，由法院依职权指定，故C正确。④如果当事人申请行政复议，本案的被申请人是县政府，复议机关应当是市政府，故D错误。
〔Ⅱ〕某县工商局认定王某经营加油站系无照经营，予以取缔。王某不服，向市工商局申请复议，在该局作出维持决定后向法院提起诉讼，要求撤销取缔决定。关于此案，下列哪些说法是正确的？（2010年试卷二第85题）AC
A B C D
［破题要领］①行政复议机构审理行政复议案件，应当由2名以上行政复议人员参加，故A正确。②经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关为共同被告，本案中复议机关决定维持原行政行为，应以作出原行政行为的机关即县工商局和复议机关即市工商局为共同被告，故B错误。③经过复议的案件，既可由原机关所在地法院管辖，也可以由复议机关所在地法院管辖。本案市工商局为复议机关，其所在地法院对案件有管辖权。故，C项正确。④依据最高法《关于适用<行政诉讼法>若干问题的解释》第10条规定“人民法院对原行政行为作出判决的同时，应当对复议决定一并作出相应判决。人民法院判决撤销原行政行为和复议决定的，可以判决作出原行政行为的行政机关重新作出行政行为。人民法院判决作出原行政行为的行政机关履行法定职责或者给付义务的，应当同时判决撤销复议决定。”复议决定维持原行政行为的，法院对原行政行为作出判决的同时，应当对复议决定一并作出相应判决。故，如法院认定取缔决定违法予以撤销，则应当同时判决撤销复议决定。而不是市工商局的复议决定自然无效。故D错误。
〔Ⅲ〕某派出所以扰乱公共秩序为由扣押了高某的拖拉机。高不服，以派出所为被告提起行政诉讼。诉讼中，法院认为被告应是县公安局，要求变更被告，高不同意。法院下列哪种做法是正确的？（2007年试卷二第44题）C
A B C D
［破题要领］本题考查了行政诉讼中原告错列被告的处理。根据《治安管理处罚法》第91条的规定，治安管理处罚由县级以上政府公安机关决定；其中警告、500元以下的罚款可以由公安派出所决定。所以，本案中派出所扣押拖拉机的行为是超越授权种类的违法行为，根据《行政诉讼法解释》第20条的规定，被告不应当是派出所，而是设立该派出所的县公安局。《行政诉讼法解释》第44条第（三）项规定，起诉人错列被告且拒绝变更的，应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。故C正确。
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第三节 行政诉讼的第三人
第三人概述
关于行政诉讼中的第三人，新《行政诉讼法》第29条规定：“公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。人民法院判决第三人承担义务或者减损第三人权益的，第三人有权依法提起上诉。”
（一）第三人的含义
行政诉讼第三人，是指同被诉行政行为有利害关系但是没有提起诉讼或者同案件的处理结果有利害关系，经自己申请或者法院通知而参加到原、被告业已开始但尚未结束的行政诉讼审理程序中的公民、法人或者其他组织。可见，第三人的这种利害关系既包括与被诉行政行为的利害关系，也包括与诉讼结果的利害关系。
（二）第三人的特征 1
第一，与被诉行政行为有利害关系，就是其具有原告资格，可以以自己名义提起诉讼，如果没有起诉，其他利害关系人起诉的，可以作为第三人参加诉讼。
例1 10人群殴，县公安局因此对该10人分别作出罚款5000元的行政处罚，其中2人不服提起诉讼，余下八人可以以相对人型第三人身份参加诉讼。
例2 甲乙殴打丙，县公安局因此对甲作出拘留10日、对乙作出拘留5日的行政处罚，甲不服提起诉讼，则乙可以相对人型第三人参加诉讼，丙可以相关人型第三人身份参加诉讼。
第二，与行政案件的处理结果有利害关系，就是本来与被诉行为没有利害关系，但是案件的判决结果将会影响其合法权益，依法也可以作为第三人参加诉讼程序。
例原承包人村民甲通过协议将其承包的土地流转给村民乙经营，在村民乙的经营过程中，如果乡政府强制要求乙必须统一种植某种农作物，村民乙不服，可以向法院提起诉讼。由于乡政府并没有要求原承包人村民甲解除流转协议，故村民甲不得对干预种植的行为提起行政诉讼，但是法院如果判决村民乙败诉，则其可能会要求解除土地流转协议。可见，村民甲与本案处理结果有利害关系，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由法院通知参加诉讼。
2
相对于原告、被告而言，是与被诉行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织。第三人在诉讼中有其独立的法律地位，既不是原告，也不是被告，也不依附于原告或者被告，其参加诉讼的目的是维护自身的合法权益。第三人在行政诉讼中具有完整的当事人地位，享有管辖异议权和上诉权。第三人的诉讼地位，决定了其在诉讼中享有提供证据、进行辩论、委托他人代理诉讼、申请回避、提出上诉等诉讼权利。但是，第三人无权处分原告和被告之间的实体权利和诉讼权利，不能进行放弃或者变更诉讼请求、撤诉等只有原告或者被告才有权进行的诉讼行为。
3
之前进行。
4
法人或者其他组织认为同被诉行政行为或者案件的处理结果有利害关系的，可以向审理法院提出参加诉讼程序的申请。法院经审查认为其符合第三人条件的，准予其以第三人身份参加诉讼；认为其不符合条件的，则以裁定方式驳回申请。第二，可以由法院通知其参加诉讼。如果法院认为与被诉行政行为或者案件处理结果有利害关系的公民、法人或者其他组织应当参加诉讼程序，则应当依职权主动通知其作为第三人参加诉讼。当然，“应当通知”是法院的义务，是否参加诉讼是当事人的权利，是否作为第三人参加诉讼，取决于其选择，法院应当尊重当事人的权利和选择。第三人不参加诉讼的，并不影响行政案件的审理和裁判。
5法院判决第三人承担义务或者减损第三人权益的，第三人有权依法提起上诉。 （三）第三人的类型 第三人主要有以下几种： 1 2 3
人中，一方起诉，一方没有起诉，没有起诉一方为第三人。
4 5行政机关共同署名作出处理决定的非行政组织。非行政组织不具有行政主体资格，不能成为行政诉讼中
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