内容发布更新时间 : 2024/12/23 11:51:33星期一 下面是文章的全部内容请认真阅读。
只有58％实际执行了赔偿判决。此外，在犯罪预防方面，美国明尼苏达大学的调解与恢复性司法中心于1996年所做的调查显示，在随机抽样的案件中，参加和解程序的青少年犯的再犯率为18％，而通过正规刑事司法系统处理的青少年犯的再犯率则为27％。3
其三，关注被害人利益。可以说，无论是从和解运动的催生背景看，还是从这一制度的实际运作看，被害人利益都构成了一种核心关注。在这里，被害人不但获得了更为广泛和实质的参与，而且在程序中拥有主导程序进程的基本权利。更为重要的是，和解极为关注被害人的实体利益，如物质损失的赔偿，精神损害的恢复等等。
其四，程序灵活，富有弹性。和解机制中的程序并非僵化不变，而是可以由双方当事人自由协商，自治性明显加强。无论是会谈的时间、地点、形式、还是会谈的主持人、基本流程及最后成果，都以当事人之合意为准。因此，和解程序往往因案而异，因人而异，没有固定之模式。这使得和解中的程序安排，可以更好地适应当下案件的特点，适应当事人的特别需要。这是在法治的普遍主义前提下，为个性化司法创造了一种自由空间。
以上的对照性分析，只是试图说明，和解乃是完全不同于传统诉讼体制的一种解纷模式。这不应使人误解为，诉讼体制一无是处，而和解模式则样样占优。更不应被误解为，和解模式应该全面替代诉讼体制，它是弊病丛生的传统体制的包治百病的良方。只是说，对于特定社会关系、特定主体及特定解纷的解决，刑事和解的确具有某些功能上的独特优势。因而，有必要以刑事和解来弥补和声援诉讼模式的不足，有必要将其作为多元化纠纷解决机制中的重要一环加以考虑。
三、刑事和解引入之可行性
在中国的现有语境下，引入刑事和解机制不但要考虑其必要性，而且对于这一制度构建、成长及发达完善的可能性，也应当有充分的估计。这突出地表现为四个方面的考虑，即当代政治背景、传统文化观念及民间实践运作。
（一）当代政治基础
一个社会的执政方针，总是随着社会情势、民众愿望和执政能力而变化。在历经磨难之后，今天中国的执政者已经越来越清晰地意识到此种变化的必要性与
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Umbreit, Victim Meets Offender: The Impact of Restorative Justice & Mediation, Monsey, NY, Criminal Justice
Press, 1994, p14.
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紧迫性。由此，建设和谐社会，成为在可预期的未来里，中国社会一个极为明确的发展方向。这一社会发展目标的重塑，不仅意味着既有制度安排的一系列的重新调整，而且意味着几乎所有具体指标，都必须向这一核心指向集中和靠拢。
具体到刑事领域，一个极为重要的转向就是，从追求以重刑弹压、遏制犯罪的严厉刑事政策，转向宽严相济的两极化刑事政策。尽管对这一政策的解读，可以从多个方面展开，但是，强调对不同犯罪类型采取分而治之的方式予以处理，强调刑事司法资源的优化配置与重新组合，以及，在一个整体框架内强调刑事政策的适度宽缓化，始终构成了这一政策的核心内容。如果承认此点，我们就会进一步发现，“刑事和解”的复兴，不仅暗合了这种刑事政策的走向，而且其本身就是实现此种政策转型的重要途径之一。换言之，“刑事和解”不但与一种更为轻缓、更具针对性的司法策略气脉相通，而且，和解的道路，可能更是通向这一全新图景的必由之路。
通过和解，我们首先看到的，是一种多元化的犯罪应对之道。这种多元格局的形成，会进一步使部分犯罪的处理轻缓化。对纳入和解的这部分犯罪而言，和解的达成，将在客观上让犯罪人获得正式法效果上的优待。针对部分轻微犯罪，和解的达成可成为撤销案件、停止追诉的理由，行为人不再受到刑罚的追究；针对更严重的犯罪，和解的达成可作为刑罚减轻的事由。此外，和解的达成，还可能产生缓刑判决、假释考验等正面的法律利益。通过这些轻缓化的处理，刑事和解将进一步舒缓犯罪人和社会之间的对立与紧张。犯罪人能切身感受到社会的温暖，社区对自己的接纳，不再因为一个可以原谅的轻微错误便被严惩不贷，便与社区彻底隔离，由此不得不走上与社会决裂的道路。能绕人处且绕人，这是一个社会所必须懂得的宽容。
如果跳出刑事政策的层面，从更为广阔的社会关系的层面着眼，“刑事和解”更是以谋求社会关系之和谐作为其立足之根本。某种意义上看，“刑事和解”是将社会关系作为思考正义的起点，而将达致某种理想的社会关系——这一关系中每一方都能享有平等的尊严、关注与尊重，作为正义实现的终点。必须承认，这种理想的社会关系，其实就是一种众人各得其所、平等相处的社会状态，一种和谐的社会状态。因此，和解始终是以某种和谐社会状态的建构，作为其追求的目标：从犯罪人的角度出发，和解注重犯罪人平衡状态的重建，通过道德教育、情感支持、责任承担、技能培养等手段，恢复犯罪人积极的社会角色和正常的社区生活；从被害人的角度出发，和解不但注重被害人物质损失的直接赔偿，而且关注被害人精神情感的宽慰安抚，由此使被害人回复到一种全面的平衡状态；从社区的角度出发，和解不仅将缓和、修复社区成员间的紧张与冲突，而且将增进社
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区成员间的人际沟通与连带关系。而所有这些，都将化为一股合力，促进整个社会和谐状态的有力恢复与迅速提升。在大力提倡“和谐社会”的政治前提下，“刑事和解”无疑具有巨大的法治推进与政治正确意义。 （二）传统文化基础
任何制度安排，都有其不可挣脱的文化背景。只有在一种足够深厚、高度相容的文化土壤中，具体制度的移植方能扎根坚实且发展壮大。不可否认，刑事和解作为一种现代解纷模式，首先是在西方国家孕育和发芽，然后发展成为世界性的刑事司法改革浪潮。因而，尽管我们对这种解纷模式并不陌生，甚至相当熟悉，但仍然不得不坦然承认，这里涉及的仍然是一个制度的转介、移植和引入过程。惟其如此，认真清理传统文化方面可兹利用的遗产，并清醒评估制度培植中的文化环境与土壤，就仍然具有一定的现实意义。
在中国的传统文化中，儒家文明无疑占据着核心地位。在相当程度上，儒家文明同样支配着我们对法律、司法、纠纷解决的理解与行动。在儒家文明中，“和合”思想构成了极为重要的组成部分。根据梁漱溟先生的理解，“和”指和谐。包括了人自身是和谐的；人与人是和谐的；以人为中心的整个宇宙是和谐的。4由此，可以看到“和合”的思想意境，至少包含了以下几个方面：第一，人与自然的和谐。“天人合一”，可能是此种理想最为恰到好处的表述。《周易》早就提出“与天地合其德”的思想；《老子》中也明确显露出此种主张：“人法地，地法天，天法道，道法自然”这些论述，都深刻地反映出古人试图与大自然和谐共处的生态文明。第二，人与国家、社会的和谐。这种理想，在“齐家、治国、平天下”的宏大报负中可以清晰地看到。宋儒张横渠的四句名言，也以一个哲学家的胸怀表达了这样的憧憬：“为天地立心，为生民立命，为往圣继绝学，为万世开太平。”第三，人与人的和谐。人与人之间应当和谐相处，以和为贵。孔子就将“和”作为人际交往中的最高准则：“礼之用，和为贵。先王之道，斯为美，小大由之。”第四，人自身的和谐。个体本身作为一个系统，也必须讲究心灵与肉体、精神与物质、言词与行动等方面的和谐统一。因而，“修身”乃是某种最为基础的要求。只有达到自在的和谐之后，才可能进一步追求外在的和谐。
此种“和合”思想在法律文化方面的影响，尤为明显地体现在“无讼”、“息讼”等观念之中。英国学者斯普林克尔指出：“中国哲学的禀性，亦偏好以调和态度解决解纷。从正面看，‘和’的观念在价值体系中名列前茅；从反面看，人
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梁漱溟：《中国文化要义》，上海：学林出版社1987年版，第133页。
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们害怕冲突，因这对每个人都充满风险，并会损害集体的力量。”5的确，在儒家文化中，纠纷乃是一个社会中极为消极的现象，是对社会和谐的某种破坏、反抗或挑战。因而，一种理想的社会状态，就是没有纷争的和谐状态。诚然，一个社会完全没有纷争是不可想象的，正所谓“有人就会有恩怨，有恩怨就会有江湖。”但是，在纠纷发生以后，选择何种纠纷解决方式，却是人们意志范围之内的事情。在“无讼”或“息讼”的观念中，就是尽量促使人们在法庭之外和解，放弃诉讼。在无讼思想的影响下，中国古代刑事纠纷的解决极为依赖和解。大部分的刑事纠纷都以这种方式在民间化解，而无由进入正式的刑事司法系统。当然，这并不是说，正式司法体系和国家法就完全不起作用，而是说，它们在相当多的情况下，只是备而不用的手段，只有在协商调解失败之后才作为进一步的救济程序介入进来。因此，在这个意义上讲，民间和解只是正式司法程序的一种延伸和预备，是在正式司法的末梢、正式司法触角不及的地带发挥作用的一种机制，它在相当程度上缓解了正式诉讼的压力，分担了其解纷止争之功能。
时至今日，国人对和解方式的熟悉、信赖与认同，仍未有根本之改变。因为，文化具有极为明显的惯性力量，“和谐”、“无讼”之思想仍然深深地植根于我们的血脉，化为我们信念和传统的一个部分。作为一种诉讼外的解纷解决机制，作为一种始终将“平等”、“和谐”作为其根本趣旨的社会调控方式，刑事和解显然与上述的文化机理具有内在的相通性。这构成了制度引入中一个极为便利的条件。
（三）民间实践基础
尽管刑事和解尚未在正式法的层面得以承认，但事实上，此种和解的实践在民间从未间断。由于在正式法上没有任何依据，甚至正式法还明确表达出对此种实践的压制或是禁止，因而，和解的实践只能游离于正式法的边缘，在案件没有进入正式司法体系之前将其化解。我们通常将此种法治外的运作形式称为“私了”。
可以认为，民间和解的广泛存在，构成了引入“刑事和解”制度的社会实践背景，更成为迈向真正意义上的“刑事和解”的一种中介，一种发展和改造的基础。抛开“私”的成分不论，它的确为“刑事和解”制度的引入，准备了良好的社会实践土壤、人员和经验。然而，另一方面，“私了”毕竟是一种体制外产物，它不但缺乏正式体制的“合法性”授权，而且在与正式司法体制的隐形竞争中，
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（英）斯普林克尔：《清代法制导论——从社会学视角加以分析》，张守东译，北京：中国政法大学出
版社2000年版，第142页。
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更具有削弱、消融法治的潜在力量。因而，它迫切需要某种“法治化”的改造。“刑事和解”制度的引入，可谓正是此种改造的中心环节。通过这一制度安排，我们不但要将那些游弋在正规体制之外的“地下运作”，重新拉回法治的框架之内，而且，更为重要的是，要在这种传统形式之中注入新的“恢复性”内涵。
事实上，此种法治化的改造试验，在中国官方司法机构中已经开始。2005年11月，上海市杨浦区公、检、法、司四单位联合制定了《关于轻伤害案件在诉讼阶段委托人民调解的规定（试行）》。这一规定就轻伤害案件在侦察、审查起诉、审判等各个阶段调解成功后，公诉权的退出机制等问题作出了明确规定。根据这一文件，通过委托人民调解，在对民事部分的损害赔偿达成一致之后，对刑事部分可以分别作出不予立案、撤案、不起诉、免予刑事处罚等处理。上述规范性文件的出台和运行，在实践中取得了非常显著的效果。据统计，自2002年《关于民间纠纷引发伤害案件联合进行调处的实施意见（试行）》印发以来，杨浦区公安机关共委托各街道、镇调解伤害案件684件，调处成功638件，调处不成46件，履行636件，反悔2件，调处成功率93％，履行率99.7％。取得了“两高、两低、一减少”的办案实效，即调处成功率高、协议履行率高；再犯率低、解决成本低；减少了“民转刑”案件的发案率。除了上海，北京、浙江、江苏等地都有极为类似的实践。
四、刑事和解引入之障碍
（一）传统报应思想
当然，刑事和解在中国的引入也可能面临一些障碍。首要的问题是，中国民众的“报应情结仍然根深蒂固。“报应思想”乃是中华文明中一个非常独特的符号。杨联陞先生曾经将“报”视为理解中国社会关系的一个基础。6而与“报”相对应的，则是“施”。“施”与“报”乃是对立的统一，既要“施”，也要“报”，每一个人都处于“施”与“报”的链条之中。中国人的恩怨观念是极为深厚的，容不得半点含糊。这可以从两个方面观察。一方面，在恩惠的施报方面，正如刘向《说苑》所言：“施德者，贵不德；受恩者，尚必报”。另一方面，在仇怨的施报方面，“施”乃是作恶，“报”则是报仇、报复和报怨。正所谓有怨必报、有仇必报。我们可以从民间流传的俗谚中，非常清晰地看到此种情结：“一报还一报，
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杨联陞：《中国文化中的“报”、“保”、“包”之意义》，香港：香港中文大学出版社1987年版，第
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