论物权法规定的物权客体中统一物的概念(一)

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论物权法规定的物权客体中统一物的概念(一)

关键词:物权客体/物/权利/自然属性

内容提要:民法上的物概念一直呈现扩大化的趋势，在突破了“物必有体说”之后，出现了统一物的概念缺位的新课题，必须寻找到新的共性，否则物概念将面临解体的危险。物概念在20世纪之前主要受到物理学发展的影响，在20世纪以来则更多受到社会观念、商业活动和科学技术等多方面的综合影响。我国物权法上的物权客体分为物和权利两大类，物是具有自然属性的物权客体，其范围具有开放性，应当进行类型化；权利是仅具有法律属性的物权客体，具有法律拟制性，其范围具有限定性。 Keywords:Propertyobject；Property；right；NaturalattributesAbstract:Theconceptofcivillawhasbeentoexpandtheconceptoflivingtrend，abreakthroughinthe“tangibleobjects”，theemergenceofaunifiedconceptofanewsubjectmatter，wemustfindanewcommon，otherwisetheconceptofobjectswillfacethedangerofdisintegration．Theconceptofobjectsinthe20thcentury，beforethemainbytheimpactofthedevelopmentofphysicsinthe20thcentury，sincetheconceptismoreaffectedbysocial，commercialandscientificprogress，andSOthecombinedeffects．China’spropertylawonpropertyrightsandtherightsoftheobjectisdividedintotwomajorcategoriesofobjects，materialsarenaturalattributesoftherighttoobject，thescopeofanopen，itshouldbethetypeofconduct；isonlyrighttohavelegalpropertyoftheobjectproperty，legallyFiction，withalimitofitsrange． 利就是物权”，8]认为财产（bien）可以定义为服务于人的物（leschose），是有体物，亦即可以通过感觉尤其是通过手的触摸而感知其存在的客体。9]法国法的物的概念，主要承袭了罗马法上的“金钱说”，只要能够成为财产的一部分并且能被占为己有的财富即为物，如对物的所有权，以及与物的有关的各种权利（用益权、地役权）或与物无关的其他权利（作品的著作权）等等。10]在立法上，《法国民法典》第二编没有使用“物权”的概念，而是以“财产及对于所有权的各种变更”为标题。在第一编财产标题下各章节标题之上，第516条规定：“一切财产，或为动产，或为不动产。”在以下各章分别规定了不动产和动产制度。《法国民法典》规定的不动产主要包括地产与建筑物（第517条）以及庄稼和尚未摘取的果实（第520条），动产主要是指能够移动的物体，包括各种牲畜和无生命的物体。法国法系的另一典范《埃塞额比亚民法典》将无记名有价证券（第1128条）和自然力（第1129条）归入动产，扩展了物的范围。传统德国民法理论强调“物必有体”，将物限定在有体物范围内。《德国民事诉讼法》第264条把物扩展到了有体物、无体物和权利。11]现代德国物权法理论认为，“从人体分离出来并且已经独立化的人体部分可以是所有权客体之物”，并已经有判例支持了因对为避免丧失生育能力而专门存放起来的精子造成损害的赔偿请求。12]这些立法和判例表现出了德国法物的概念的扩展。《日本民法典》第85条的规定直接承袭了《德国民法典》的“物必有体说”，甚至至今仍有日本学者还坚持认为可以承认对电等物的支配权，但不能承认其物权的成立，以维护绝对的“物必有体”的理论。13]不过通说已经有所突破，认为已经分离出来的人身组成部分构成物权法上的“物”，其所有权归属于第一次分离前所属的人。14]对于尸体，传统学说认为其不是物，不能作为所有权的客体。15]但在晚近的研究中，通说确认尸体是物，但其所有权受到限制，公民死亡后的尸体所有权理应由其继承人继承。他人损害以及非法利用该尸体，即侵害了继承人的尸体所有权。16]依日本判例，“遗骨为物，为所有权之目的，归继承人所有，然其所有权限于埋葬及祭祀之权能，不许放弃”。17]日本民法学界已经认识到“物必有体说”与现今社会的经济生活不相适应的状况，并提出了两种主张：一种主张认为，可通过对民法关于物的概念的扩张解释，使无体物能够被承认为所有权的客体。另一种主张认为，不需要对民法中物的概念作扩张解释，可通过立法，使无体物成为特

别法中的权利客体。18]这两种主张，均体现出物的范围的扩展。（三）我国民法学说中物的概念传统德国民法理论强调的“物必有体说”，为部分旧中国传统民法学者所赞同，如胡长清先生认为，物是“在吾人可能支配之范围内，除去人类之身体，而能独立为一体之有体物。”19]在我国现代民法学说中也有少数支持者，如认为，物“须为有体”20]、“物以有体物为限”21]等。《大清民律草案》第166条也规定：“称物者，谓有体物。”22]。较具有代表性的是梅仲协先生的观点：“物者，环绕人类之一切具有确定限界之有体物（即固体液体及气体）也。”23]对于1930年民国民法典没有承袭这种规定的做法，梅先生的解释是：“物则以有体物为限。”“关于物之范围，尚乏明文规定……。我民法学者，亦从之。”24]随着科技的进步，特别是空间和自然力纳入物权法的调整范围，我国大陆和台湾地区学者虽大多借鉴德国民法学说，但对于绝对意义上的“有体物说”，大多不予全盘接受，而以“有体物”作为物的主体部分，利用“视为物”的定义方法将空间、自然力等纳入物的范畴。大部分学者列举了自然力，如：“物者，除人体外，谓有体物及物质上能受法律支配之天然力。”25]“物者，人体之外，人力所能支配，并能满足人类生活需要之有体物及自然力也。”26]“依通说，法律上的物，是指存在于人身之外可以满足人们的社会生活需要并且能够被人们所实际控制或支配的物质实体和自然力”。27]这种模式始于史尚宽先生：“物者，谓有体物及法律上俱能支配之自然力。”28]可以说是对“有体物说”的最初改造模式，是对绝对“有体物说”的突破，学者多有借鉴，是一种意在维系物的概念的有体物固有属性的改良模式。另有部分学者认识到除了自然力，空间也应该被纳入物的范畴，如孙宪忠教授认为物是指能够为人力控制并具有价值的有体物。能够为人力控制并具有价值的特定空间视为物。人力控制之下的电气，亦视为物。鉴于科学技术的发展及高层建筑和地下建筑的出现，特定空间可成为物权客体，因此空间被视为物。29]随着虚拟财产进入到物权法的调整范围，有些学者也把虚拟财产作为物的列举范围，进一步扩展了物的外延。（四）抛弃“物必有体说”带来的统一物的概念缺位的新课题从民法物的概念的发展脉络来看，整体的趋势是以有体物为核心构建了物权法制度，然后在社会发展和科技进步过程中逐步否定绝对的“物必有体说”，在有体物之外例外承认自然力、空间、尸体、人体分离物和虚拟财产等也可以视为物。对这种渐进式的列举模式，我们称之为“1＋X”模式。所谓的“1”，便是指“有体物”，“X”是指各种理论模式列举的在有体物之外而为物的概念所包含的范围不等的其他种类的物。《物权法》第2条第1款规定：“因物的归属和利用而产生的民事关系，适用本法。”因此，某一权利客体是否可以归属为物，是能否适用《物权法》的先决条件。与大多数国家的民事立法一样，我国《物权法》没有对物直接定义。在理论抛弃了“物必有体说”之后，代之以“1＋X”模式的物的概念定义方法，在满足了民法发展的需求的同时，却出现了方法上的局限性，即缺乏统一物的概念。“物必有体”学说建立的根源，并非是当时的民法学者视19世纪末科技发展的成果于不顾，而是为了维护整个物权法体系的一贯性，即通过统一物的概念的内涵和外延的抽象限定性来确保物权法的适用范围和规则的普遍适用性。“1＋X”模式概念先行的将有体物作为物的主体部分，比照有体物的特点构建物的概念内涵，造成了有体物之外的物必须依靠“视为物”的方式勉强进入到物的范畴的尴尬境地，“X”因列举大小而不同，显得过于模糊，无法明确统一物的概念的外延，进而导致《物权法》适用范围上的不确定性。同时，我们处于一个权利膨胀的时代，而作为财产法基本法的《物权法》自然首当其冲地被期望能够调整这些财产的权属问题。部分新出现的财产其实完全可以纳入《物权法》规范的范畴，只是囿于物的概念缺乏统一的内涵，因此不能抽象出统一的标准来进行判断而处于性质未定且无法直接适用《物权法》的尴尬境地。因此，必须在积极应对社会经济和科学技术发展需要的基础上，重新构建统一物的概念。二、近代以来民法物的范围的不断扩大学界普遍的认识是，凡是存在于人身之外的，能够满足人们一定的社会需要而又能为人所控制和支配的自然物及人类创造物，都能成为民法上的物。从这个意义上讲，民法上物的范围将随着人类征服自然的能力不断扩大而呈扩大趋势。30]为了能够重构统一

的物的概念，我们需要先研究影响民法物的范围的扩大化因素。经过研究，我们发现，以20世纪初为界，物的概念在此之前主要受到物理学发展的影响，在此后，则受到现代社会观念和科学技术等多方面的综合影响，因而，物的概念和物的范围才有了极大的扩展。（一）20世纪之前民法物的概念对物理学的不断借鉴在传统民法时代，民法自身的发展是伴随着人类改造自然的实践而发展的，民法物的概念主要受到物理学的影响，我们先来简要回顾一下物理学的发展简史。物理学按照具有里程碑意义的研究成果，可以大致划分为如下四个阶段：第一，古典物理学阶段。在亚里士多德发表《物理学》和《论天》以后的很长一段时间里，人们对于客观世界的认识长期处于原始阶段，仅限于五官感知对固体、液体和气体的区分。第二，近代物理学阶段。1665年牛顿提出了万有引力定律，随后是综合运动三定律，在1687年出版了《自然哲学之数学原理》，标志着近代物理学的崛起。第三，经典物理学阶段。19世纪下半叶到20世纪初，随着热力学三大定律和法拉第关于电磁统一学说的提出，经典物理学体系逐步形成。第四，现代物理学阶段。20世纪初爱因斯坦“相对论”和波尔量子“互补原理”的提出，标志着天体物理学和量子物理学在宏观和微观两个不同的层面对物进行了更加深入的阐释，物理学进入到现代阶段。31]尽管当今物理学在各个领域飞速发展，但由于未出现新的跨时代的理论，基本上还未突破现代物理学阶段，因此，可以将以上四个发展阶段简单的作为民法学对物理学物的概念借鉴的基本时代背景。从阶段上讲，民法产生时，物理学还处于古典物理学阶段。罗马法上有体物（有形物）的概念是以五官感觉所能涉及的范围对物这一抽象概念朴素的经验总结，是指“存在于自然界中可以触知的实体物，如桌椅、奴隶、谷仓、土地”。32]随着物理学的不断发展，民法理论也对此进行了吸收和借鉴，学理上对有体物逐渐采扩大解释，认为有体物不必具有一定形状或固定的体积，不论固体、液体或气体，均为有体物。在经典物理学背景下，人们认识到了各种自然资源，特别是各种能源，如天然气、电能等，并把这些新的物纳入到物的概念中来，并命名为“自然力”，如史尚宽先生就认为：“物者，谓有体物及法律上俱能支配之自然力。”33]《瑞士民法典》第713条规定：“性质上可移动的有体物以及法律上可支配的不属于土地的自然力，为动产所有权的标的物。”从时间上看，正是在经典物理学阶段的末期即19世纪末20世纪初，世界各国民事立法和学说中物的概念开始逐步吸收自然力要素，放弃“物必有体说”。34]这也是现代民法物的概念研究的起点。应该指出的是，民法理论对物理学借鉴也具有有限性。学者以为，“法律概念不应拘泥，凡物理上之物，即使人力尚不能支配，亦无妨承认为法律上所谓物。”35]这种无限制的扩展理论，值得斟酌。“能够成为民事法律关系客体的物与物理学意义上的物是既有联系，又有区别的，它不仅具有物质属性，而且具有法律属性。”36]作为市民社会规则的民法，不可能也没有必要将“现代物理学阶段”的微观粒子和天体纳入物的范畴，因此民法上的物的概念的扩张，也不是没有限度的。“民法学上之所谓物，系依其能否为物权之客体决之，既不纳为物权之客体，即不能谓其为物之故也。”37]我们认为，至少在现阶段，以下三种物理上的物应该予以排除：第一，宏观的物，如海洋、大气、日月星辰，例如罗马法也认为在交易中不可及的东西，如太阳、月亮、星星不是法律意义上的物。38]第二，微观的物，如分子、电子等。第三，无法保存或者一经接触就会毁坏的物，如水滴、雪片、灰尘。39]尽管上述三种物理上的物不作为民法物的内容，但这些物理上的物的部分能够被人力所支配，同样可以成为物。例如从海洋中取出的海水，太空坠落的陨石，从月球上取出的岩石，采集的雨水、雪、冰等，都是民法物的概念的范畴，是物的具体表现形态。（二）20世纪以来社会变迁、商业活动和技术发展对民法物概念的影响民法物的概念对物理学研究成果的借鉴，在20世纪初期止步于经典物理学阶段之后，又受到了来自现代社会变迁、商业活动和技术发展的各方面的新冲击，主要包括如下七个方面：第一，医学科学技术的快速发展。从1954年成功完成第一例肾脏移植手术以来，随着医学科学的不断发展，现代医学对人的器官、组织的利用技术不断提高。史尚宽先生早就指出：“人身之一部分，自然地由身体分离

之时，其部分已非人身，成为外界之物，当然为法律上之物。”40]“随着科学技术的发展，活人的身体不属于物的概念受到挑战。”41]特别是随着输血和器官移植行为越来越普遍，“现在必须承认献出的血以及取出的、可用于移植的器官为物。”42]在民法上就表现为脱离人体的器官及组织43]、死胎44]、尸体45]、人体医疗废物46]和胎盘47]等，以不违背公共秩序与善良风俗为限，在特定情况下成为物权客体。这些学说为顺利实施器官移植、死后人体组织、尸体捐赠和相关立法，提供了理论上充分的依据。第二，生态时代的逐步到来。生物是指自然界中由活质构成，并具有生长发育、繁殖等能力的物体。生物能通过新陈代谢作用跟周围环境进行物质交换。动物、植物、微生物都是生物。48]从生物学上讲，人也属于特殊的动物，不过由于人在民法中处于主体地位，因此民法的生物不包括人。传统民法一直把生物等作为普通的物，纵观各国民法对野生动、植物的规定，大多任由先占取得和处分。随着社会发展对自然世界的破坏和对生物圈研究的深入，人类已经充分认识到其他生物对人类社会具有的重要意义，非人生命的特殊生命伦理价值逐渐受到重视。在20世纪70年代以来兴起的生态伦理学和当代环保主义学说的影响下，对于动物的保护为社会各界所重视，并最终体现在立法上。1990年《德国民法典》增加第90a条，规定：“动物不是物。它们由特别法加以保护。除另有其他规定外，对动物准用有关物的规定。”尽管德国权威学者如迪特尔·梅迪库斯和科勒等人均认为民法此项规定乃“概念美容”，49]但也的确是民法理论对动物地位反思和激烈讨论结果的集中体现。而且即使在民法范围内几乎没有什么对动物的特别规定，但动物保护思想也可以纳入价值评判问题。50]对此，我们也曾经提出了通过设立伦理物格的思路来对生物进行特殊保护。51]第三，海域现代化商业利用的深入发展。随着人口的激增和经济的发展，陆上资源的紧缺甚至枯竭，世界各国都不约而同地将资源现代化商业开发利用目光投向了海洋。早在新石器时代，人类就开始用石沪捕鱼，52]而直到上个世纪80年代才开始进行大规模海水养殖。1850年英法之间的多佛尔海峡成功铺设了用于发送电报的海底电缆，但直到20世纪后半叶人类对海底的现代化商业利用才进入实质阶段，标志性事件包括1942年日本在下关和门司之间修筑的长6.3公里的海底隧道和1947年美国在墨西哥湾发现的第一个近海油田，而国际海底光缆则最早于1985年在加那利群岛两个岛屿之间铺设。我国对于海域的现代化商业利用始于上个世纪60年代对渤海湾浅海石油的勘探和开采。2001年，我国《海域使用管理法》第一次在实体法上规定了海域使用权，《物权法》第122条规定：“依法取得的海域使用权受法律保护”，明确了海域使用权的权利属性为用益物权。这些都为我国海域的商业化利用提供了法律依据。第四，空间成为独立利用的对象。现代社会经济发展，土地资源紧张，土地利用向立体化方向发展，在建筑物之上加盖和建设地下工作物的情形比比皆是，还出现了各种高架桥和空中走廊。空间已经成为独立的利用对象，并得到了建筑技术进步的保证。在城市建设较为发达的国家，已经出现了数十年的地上空间建筑实践，如坐落在芝加哥的“美国中西部行政大厦”，有40层是建在“伊利诺斯火车站”上；波士顿的“马萨诸塞大道”穿过52层的行政大楼；纽约59层的“泛美航空公司大楼”占据“中心火车站”的上空。53]美国最高法院1946年通过判决确立了空间的独立地位，为实务上空间权的设立和交易提供了基本规则。日本为了保证因公共利益需要而使用地下深层空间的需求，专门制定了《地下深层空间使用法》。54]我国《物权法》第136条规定：“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。”其中在地上或者地下设立的建设用地使用权，就是以独立空间为客体的分层建设用地使用权。第五，虚拟财产的大量出现。世界上第一台计算机“ENIAC”于1946年在美国诞生，人类进入数字化时代。1969年美国国防部建立ARPANet，到1986年世界进入Internet时代。此后以网站、电子邮箱、即时通讯、网络游戏以及搜索引擎为里程碑的互联网服务将人类带入了网络时代，同时产生了大量的虚拟财产。我们认为，网络虚拟财产大体上可以分为以下两大类型：其一是虚拟网络本身；其二是存在于网络上的虚拟财产。虚拟网

络本身是一种重要的虚拟财产。网络上的虚拟财产又可以分为以下三种形式：第一种为网络游戏中的网络虚拟财产。这包括网络游戏中的账号（ID）及积累的“货币”、“装备”、“宠物”等“财产”。第二种为虚拟社区中的网络虚拟财产。这包括网络虚拟社区中的帐号、货币、积分、用户级别等。第三种为其他存于网络的虚拟财产。这包括OICQ号码、电子信箱及其他网络虚拟财产等。第三类是一个包容性、兜底类型，只要非虚拟网络本身，也不属于上述两种形式的虚拟财产以外的网络虚拟财产，均可以归属于第三类。55]第六，对无线电的广泛利用是对自然力应用的新发展。1894年，意大利工程师马可尼完成了电磁波的发送和接收实验，并在1901年第一次实现了横跨大西洋的无线电发报。1902年，美国人巴纳特·史特波斐德进行了第一次无线电广播，从此人类社会进入了无线电通信和广播时代。1963年第一颗地球同步卫星发射入轨，实现了人类使用卫星传送信息的梦想。上个世纪80年代以来，欧洲首先推出了GSM数字移动通信系统，现代通讯业正在数字化通讯领域高速发展。各国对于无线电的利用均通过立法来规制，我国1993年颁布的《中华人民共和国无线电管理条例》第4条规定的“无线电频谱资源属国家所有”为《物权法》第50条所确认，这为我国电讯行业的发展创造了良好的法律环境。第七，货币电子化与证券电子化。除了上述虚拟财产类型，电子商务的快速发展还催生了货币电子化现象，分为虚拟货币和电子货币两大类型。所谓虚拟货币，一般是由非金融公司，如门户网站或即时通讯工具服务商发行的以“币”命名的某种服务。用户购买虚拟货币的基本用途是交换该网站提供的服务，实际上起到的是为网站特定服务进行计量的功能。所谓电子货币，一般是由金融公司发行，代表法定货币进行商业支付的服务。56]另外，上个世纪末，世界各国的证券市场都开始积极利用计算机网络技术，逐步进入到证券电子化时代。证券不再以纸质凭证为依托，而以电子化的方式发行、交易、登记、分类、存储，借助计算机读取形式来记载和表彰民事权利。三、物权法规定的统一物的概念的重新界定民法物的范围的极大扩张，在民法理论上直接引起的问题，就是对物的概念的重新界定。要解决的最主要的问题，就是在原来的物的概念中，究竟是不是能够涵盖现在多极化的物。因此，我们首先要讨论的，就是要对物的概念进行重新界定。（一）两种物权客体与权利客体的两种含义民法物的概念在20世纪初否定了“物必有体说”之后，一个世纪以来又不断受到来自自然科学和其他社会科学的影响，构建统一的物的概念在法律技术上就显得更为困难。不过，我国《物权法》第2条第2款关于“本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定”的规定，则清晰地表明，我国《物权法》的物权客体包括物和法律规定的权利两大类，这对于重新构建统一物的概念提供了机遇和法律依据，即以物权客体为上位概念进行构建；同时也提出了挑战，即如何界定和划分物和权利这两类物权客体，是需要进一步研究的核心问题。因此，这是重构物权客体中统一物的概念的基础，即物权客体的模式为“1+1”模式，两个“1”，分别是物和法律规定的权利。传统学说认为物权的客体是物，并认为这是无可争辩的。57]但近年来出现了关于物是否确为“物权的客体”的争论。关于这一问题的争论，最早源于温德夏特和奥斯丁关于私权的客体到底是物还是行为的争论，在我国学术界主要是在对德国法上“物权－债权”制度对立体制进行反思时提出的，具有代表性的意见认为“客体是相对法律关系而使用，标的则是相对于法律行为而使用。物、智力成果等实际上是主体行为的客体，行为才是法律关系的客体”。58]有学者对此进行了分析和论证，提出了“权利关系的双重客体结构”。59]这类观点严格区分了标的和客体，有一定合理性，但并非问题的全部。史尚宽先生认为：“权利以有形或无形之社会利益为其内容或目的，例如物权以直接排他的支配一定之物为其内容或目的，债权以要求特定人之一定行为为其内容或目的，此内容或目的之成立所必要之一定对象，为权利之客体。即物权之客体为一定之物，债权之客体为特定之人，人格权之客体为人之本身，亲属权之客体为立于一定亲属关系之他人，无体财产权之客体为精神之产物，故私权之客体，依各种权利而有不同。”60]从理论构建上让所有的权利对应一个客体（行为），然后由这个唯

一的客体去对应多种标的，在分析权利客体范围问题上，和所有的权利分别对应各自的客体没有本质差别，却使得分析问题的叙述变得更为复杂。相比之下，德国法区分权利客体的两种意义更为科学。61]权利客体的第一种意义是指支配权或利用权的标的，这是狭义的权利客体，被称为第一顺位的权利客体；第二种意义是指权利主体可以通过法律行为予以处分的标的，被称为第二顺位的权利客体。62]按照王泽鉴先生的解释，权利得以物、精神上创造或权利为其支配的客体，是为第一阶层的客体。权利本身则得作为权利处分的对象，乃第二阶层的权利客体。此项得为处分之客体者，除物权、物体财产权（智慧财产权）及债权外，尚包含一定的法律关系。63]我们认为，关于权利与客体之间的关系，应作如下理解：第一，“权利，为法律赋予特定人享受特定利益之力量，此特定之利益，即权利之客体。”64]权利客体就是权利之指向。第二，在大陆法系的权利体系中，“私权之客体，依各种权利而有不同”，65]各权利直接指向于对应客体。第三，各种权利与权利客体的对应性关系是具体的而非抽象的，“财产系由各种具有金钱价值的权利所构成的，在财产上并无一种独立的权利存在”。66]可见，物权客体的“1+1”模式是有其理论依据的。对“1+1”模式中所包含的两种物权客体不同含义的区分，意义重大：第一，物权客体包括物和权利两类，但物属于物权的第一顺位客体，而法律规定的权利属于物权的第二顺位客体。第二，权利不可能成为第一顺位的物权客体，这就解释了为什么不存在“所有权的所有权”之悖论。第三，“物为权利的客体，处分的客体则为物之所有权。”67]一般文字叙述中的对物的处分，实质上是对作为第二顺位物权客体的物的所有权的处分。在这样的语境下，为了叙述的方便，我们没有必要对这种不确切地把物及对物的所有权相等同、或相提并论的说法报以失望的态度，因为，很明显，即一个处分行为的客体必须是权利或其他，而不可能是支配权或使用权客体意义上的权利客体。68]