内容发布更新时间 : 2024/12/23 13:14:59星期一 下面是文章的全部内容请认真阅读。
2017国家司法考试试题解析
舟山 张广星
2017年司法考试对仲裁、调解的考察力度还是比较大的，涉及仲裁的题目有35、37、50、85、95题，7分。其中第37题为劳动争议仲裁，根据题目所处的位置和民诉法结构可知该题重点考查的是参与人，而非仲裁。37题考查是经济法中劳动仲裁当事人确定，放在民诉部分有些牵强。关于仲裁规则，2017年考查了北京仲裁规则和贸仲仲裁规则。有关调解的题目，38、95、96、97题，7分。总诉总分46分，调解+仲裁有14分，接近三分之一。除了民诉及其解释之外，相关法条不多，也就人民调解法、仲裁法及解释，性价比还是相当高。今年司法考试还考查了法条规定不明确时情形考生对法律条款的理解，如第44题、第49题。
民诉（1.单选，16题） 1、单项选择题（16分） 35.住所在M省甲县的旭日公司与住所在N省乙县的世新公司签订了一份建筑工程施工合同，工程地为M省丙县，并约定如合同履行发生争议，在北京适用《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》进行仲裁。履行过程中，因工程款支付问题发生争议，世新公司拟通过仲裁或诉讼解决纠纷，但就在哪个仲裁机构进行仲裁，双方产生分歧。对此，下列哪一部门对该案享有管辖权? A.北京仲裁委员会 B.中国国际经济贸易仲裁委员会 ？？？？ C.M省甲县法院 D.M省丙县法院 A错误，本案中约定的“在北京”只是约定了仲裁地，而非约定了北京仲裁委。 B错误，《仲裁法》解释第4条，仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的，视为未约定仲裁机构，但当事人达成补充协议或者按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构的除外。本人认为本题存在瑕疵，此种情形应该认定选定了仲裁机构，仲裁协议有效，可排除法院管辖。《贸仲仲裁规则》(2015)第4条第（四）项，当事人约定按照本规则进行仲裁但未约定仲裁机构的，视为同意将争议提交仲裁委员会仲裁。可见本案为按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构的除外情形。 C错误，D正确：《民事诉讼法(2012)》第33条第一项确定了不动产纠纷专属管辖，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖法院；《民诉解释(2015)》第28条第二款，建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖。以上规定明确了建设工程施工合同纠纷适用专属管辖，由不动产所在地即由建设工程所在地人民法院管辖，即M省丙县法院管辖。 从另一个角度去解析本题：根据民诉法结构和历年考题惯例来看本题，民诉法结构上是管辖在前仲裁在后；历年考题惯例也是管辖题目在前，仲裁列后。因此大致可以推出本题原意是在考管辖，重点不在仲裁。B、D陷入两难的考生可以从这个角度作出抉择。 36.住所在A市B区的甲公司与住所在A市C区的乙公司签订了一份买卖合同，约定履行地为D县。合同签订后尚未履行，因货款支付方式发生争议，乙公司诉至D县法院。甲公司就争议的付款方式提交了答辩状。经审理，法院判决甲公司败诉。甲公司不服，以一审法院无管辖权为由提起上诉，要求二审法院撤销一审判决，驳回起诉。关于本案，下列哪一表述是正确的? A.D县法院有管辖权，因D县是双方约定的合同履行地 B.二审法院对上诉人提出的管辖权异议不予审查，裁定驳回异议 C.二审法院应裁定撤销一审判决，发回一审法院重审 D.二审法院应裁定撤销一审判决，裁定将案件移送有管辖权的法院审理 解析：《民事诉讼法》第23条，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。《民诉解释》第18条，合同没有实际履行，当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的，由被告住所地人民法院管辖。A错误，D法院原则无管辖权。 《民诉解释》第39条第二款，人民法院发回重审或者按第一审程序再审的案件，当事人提出管辖异议的，人民法院不予审查。B正确，C、D错误。 《民事诉讼法》第127条第一款，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院; 异议不成立的，裁定驳回。 第二款，当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权。 《民诉解释》第223条第二款，当事人未提出管辖异议，就案件实体内容进行答辩、陈述或者反诉的，可以认定为民事诉讼法第一百二十七条第二款规定的应诉答辩。本案成立应诉答辩，B正确，C、D错误。 本题陷阱有二：第一，有考生认为D法院有管辖权，并在本案应诉管辖的情形下，误选A选项。第二，B选项使用了“不予审查”字眼，使得有些考生排除了B选项。C、D选项大部分都可以识别出错误，不太容易误选。 37.马迪由阳光劳务公司派往五湖公司担任驾驶员。因五湖公司经常要求加班，且不发加班费，马迪与五湖公司发生争议，向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。关于本案仲裁当事人的确定，下列哪一表述是正确的? A.马迪是申请人，五湖公司为被申请人 B.马迪是申请人，五湖公司和阳光劳务公司为被申请人 C.马迪是申请人，五湖公司为被申请人，阳光劳务公司可作为第三人参加诉讼 D.马迪和阳光劳务公司为申请人，五湖公司为被申请人 解析：《劳动争议调解仲裁法》第22条第一款，发生劳动争议的劳动者和用人单位为劳动争议仲裁案件的双方当事人。第二款，劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。故B正确，A、D错误。C选项错误，本案不存在诉讼。 本题考查经济法法条，放在民诉部分解析有点牵强。 本题难度上略有放水成分。本题劳动仲裁当事人确定与《民事诉讼法》第58条第二句略有类似，劳动者因执行工作任务致人损害，当事人主张劳务派遣单位承担责任的，该劳务派遣单位为共同被告。如果本案马迪与阳光劳务公司因待遇问题发生劳动纠纷，根据《民事诉讼法》第57条原理是推导不出共同仲裁当事人的。 另外，从合同相对性原理出发，马迪与五湖公司不存在合同关系，马迪与五湖公司之间的劳务纠纷一定要拉上阳光劳务公司作陪。另一方面，马迪如果与阳光劳务公司发生劳务纠纷，根据合同相关性原理，纠纷解决与五湖公司应该无涉；五湖公司作为共同当事人完全是由法条规定的。 38.丙公司因法院对甲公司诉乙公司工程施工合同案的一审判决(未提起上诉)损害其合法权益，向A市B县法院提起撤销诉讼。案件审理中，检察院提起抗诉，A市中级法院对该案进行再审，B县法院裁定将撤销诉讼并入再审程序。关于中级法院对丙公司提出的撤销诉讼请求的处理，下列哪一表述是正确的? A.将丙公司提出的诉讼请求一并审理，作出判决 B.根据自愿原则进行调解，调解不成的，告知丙公司另行起诉 C.根据自愿原则进行调解，调解不成的，裁定撤销原判发回重审 D.根据自愿原则进行调解，调解不成的，恢复第三人撤销诉讼程序 解析：丙公司提起撤销之诉，说明判决已生效。检察院对已生效判决的撤诉应为再审撤诉；当然，民事诉讼中检察院只有再审抗诉，有不存在二审抗诉。 《民事诉讼法》第211条，人民检察院提出抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当自收到抗诉书之日起三十日内作出再审的裁定。检察院抗诉的，接受抗诉的法院应当裁定再审。本案市中院启动抗诉再审。 《民事诉讼法》第207条，上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。本案中院再审，按照第二审程序审理。 《民诉解释》第301条，第三人撤销之诉案件审理期间，人民法院对生效判决、裁定、调解书裁定再审的，受理第三人撤销之诉的人民法院应当裁定将第三人的诉讼请求并入再审程序。本案B县法院将本院受理的第三人撤销之诉并入了中院的再审程序。 《民诉解释》第327条，必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人，在第一审程序中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解；调解不成的，发回重审。故C项正确，A、B、D项错误。 39.王某诉钱某返还借款案审理中，王某向法院提交了一份有钱某签名、内容为钱某向王某借款5万元的借条，证明借款的事实;钱某向法院提交了一份有王某签名、内容为王某收到钱某返还借款5万元并说明借条因王某过失已丢失的收条。经法院质证，双方当事人确定借条和收条所说的5万元是相对应的款项。关于本案，下列哪一选项是错误的? A.王某承担钱某向其借款事实的证明责任 B.钱某自认了向王某借款的事实 C.钱某提交的收条是案涉借款事实的反证 D.钱某提交的收条是案涉还款事实的本证 解析：本题为选非题，根据韩氏画圈法的要求，第一时间将题目中“错误”二字圈起。 A正确，不当选。民诉第64条，谁主张，谁举证。 B正确，不当选。钱某出示还款收条，主张借款已还，承认借款事实，成立自认。 C选项正确，D选项错误。钱某对借款已归还的事实负举证责任，收条由钱某提交，故本案中钱某提交的收条为本证。本题为单选题，C、D互相矛盾，二者存其一，所以可以直接排除A、B。 40.薛某雇杨某料理家务。一天，杨某乘电梯去楼下扔掉厨房垃圾时，袋中的碎玻璃严重划伤电梯中的邻居乔某。乔某诉至法院，要求赔偿其各项损失3万元。关于本案，下列哪一说法是正确的? A.乔某应起诉杨某，并承担杨某主观有过错的证明责任 B.乔某应起诉杨某，由杨某承担其主观无过错的证明责任 C.乔某应起诉薛某，由薛某承担其主观无过错的证明责任 D.乔某应起诉薛某，薛某主观是否有过错不是本案的证明对象 解析：本题综合考查了民诉和民法侵权责任法内容，主要内容是民诉的当事人确定和举证责任问题。 《民诉解释》第57条，提供劳务一方因劳务造成他人损害，受害人提起诉讼的，以接受劳务一方为被告。本案杨某提供劳务，受害人乔某提起诉讼的，以接受劳务的薛某为被告，A、B错误。 《侵权责任法》第35条，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。 《侵权责任法》第6条，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第26条，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。 本案由原告乔某证明存在伤害行为、伤害后果、行为与后果之间有因果关系、被告与雇员存在过错。被告薛某证明原告乔某是否存在过错，雇工杨某作为被告的证人作证。薛某主观是否有过错不是本案的证明对象，C正确，D错误。 41.易某依法院对王某支付其5万元损害赔偿金之判决申请执行。执行中，法院扣押了王某的某项财产。案外人谢某提出异议，称该财产是其借与王某使用的，该财产为自己所有。法院经审查，认为谢某异议理由成立，遂裁定中止对该财产的执行。关于本案的表述，下列哪一选项是正确的? A.易某不服该裁定提起异议之诉的，由易某承担对谢某不享有该财产所有权的证明责任 B.易某不服该裁定提起异议之诉的，由谢某承担对其享有该财产所有权的证明责任 C.王某不服该裁定提起异议之诉的，由王某承担对谢某不享有该财产所有权的证明责任 D.王某不服该裁定提起异议之诉的，由王某承担对其享有该财产所有权的证明责任 解析：本案为案外人谢某针对执行标的物所有权对法院提出执行异议，阻却了法院执行程序。申请执行人易某权益受损无法实现，易某提起旨在恢复执行的执行异议之诉。 《民诉解释》第311条，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。无论案外人谢某提起执行异议之诉，还是申请执行人易某提起执行异议这诉，谢某均应就其对执行标的物享有所有权进行证明，申请执行人对执行标的物所有权不负举证责任，A错误，B正确。 本题陷阱在于，打着执行异议的幌子，考查谢某对执行标的物所有权的证明责任。本案法院依生效判决扣押了王某的财产，法律没有规定被执行人王某可以提起执行异议这诉，C、D是来打酱油的。 42.甲、乙两公司签订了一份家具买卖合同，因家具质量问题，甲公司起诉乙公司要求更换家具并支付违约金3万元。法院经审理判决乙公司败诉，乙公司未上诉。之后，乙公司向法院起诉，要求确认该家具买卖合同无效。对乙公司的起诉，法院应采取下列哪一处理方式? A.予以受理 B.裁定不予受理 C.裁定驳回起诉 D.按再审处理 解析：《民诉解释》第247条第一款，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同； （二）后诉与前诉的诉讼标的相同； （三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本案乙公司后诉与甲公司前诉，当事人相同、诉讼标的相同（均为家具买卖合同关系），后诉请求实质上否定了前诉判决结果，构成重复起诉。第二款，当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。本案法院对乙公司起诉尚未受理，A错误，B正确，C错误。D选项酱油。 43.夏某因借款纠纷起诉陈某，法院决定适用简易程序审理。法院依夏某提供的被告地址送达时，发现有误，经多方了解和查证也无法确定准确地址。对此，法院下列哪一处理是正确的? A.将案件转为普通程序审理 B.采取公告方式送达 C.裁定中止诉讼 D.裁定驳回起诉