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论诈骗罪中的欺骗

摘要：诈骗罪是较为常见的一类犯罪，也是对社会主义市场经济和人民财产安全危害较大的一类犯罪。审判实践中诈骗罪也是经常对其罪与非罪发生争议的一类案件。因此，理论界和实务界关于诈骗罪的论述也是汗牛充栋。由于诈骗罪的重要性和复杂性，我们很有必要对诈骗罪的每一个犯罪构成进行深入的分析，尤其是其中较为重要和疑难的犯罪构成。诈骗罪区别于其他犯罪的特点很多，但其中最为明显的一点就是其行为模式中的欺骗性。我国刑法对于诈骗罪的欺骗定义是很简单的，这就要求我们要对欺骗的定义作出合理的解释。本文就是结合相关法律规定、司法解释、学术理论以及司法实践，希望能够对诈骗罪中的欺骗要件作出有意义的研究。

关键词：诈骗罪、犯罪构成、欺骗、行为模式

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诈骗罪最明显的特点就是手段的欺骗性了。关于“欺骗”的用语，我国近代刑法上使用过“诈术”、“诈欺”等用语。日本刑法则使用“欺罔”一词。而我国刑法第266条表述为“诈骗公私财物”。这些字面上的不同，并不影响起实质意义的表达，为与

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作者：李宝罡（1982-），男，天津市人，天津市第二中级人民法院助理审判员，主要从事刑事、民事审判实务。

诈骗罪罪名本身区别，笔者在下文中用语以较常用的“欺骗”为主。作为诈骗罪的客观方面，要达到诈骗罪的既遂，“欺骗”一方面包括行为人的欺骗行为，另一方面还包括受骗人（只要是欺骗行为的对方就可以称为受骗人，而不仅仅局限于被害人。关于这一点，笔者还将在下文进一步探讨）的错误认识。这二者的结合才能构成诈骗罪的客观方面。

一、欺骗行为的概念

诈骗罪中的欺骗是指，行为人向受骗人表示虚假的事项，传递虚假信息的行为。

首先，行为人的欺骗行为一定是向受骗人传递了虚假的信息，这里的虚假就是与客观事实不符。如果行为人的行为不存在虚假信息，则不能认为是欺骗。如行为人没有购买车票，乘检票员不备溜进列车的，即不属于欺骗行为。

其次，欺骗行为与受骗人处分财产之间必须具有因果关系。如果受骗人识破了行为人的欺骗，但是基于同情、怜悯处分财产，则属于诈骗未遂。关于这一点，其他学者的论述已很充分了。

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二、欺骗的形式—作为的与不作为的

1、作为的欺骗行为。

作为的欺骗行为分为明示和默示两种。明示的欺骗比较容易认定。如冒充某公司经理与受骗人签订合同等。默示的欺骗是指行为人以一定的举动，向受骗人传递虚假信息，虽未明示，但是

足以使受骗人陷入错误认识的行为。如，在无支付意愿的情况下，到高档餐厅坐下点菜。行为人虽未告知服务员自己有支付的能力和意愿，但其点菜行为本身即默示对方，如果默示的内容与事实相反即构成默示的欺骗。默示的欺骗与不作为的欺骗容易混淆，但二者之间还是有明显的差异的：一、默示行为虽然没有直接传递虚假信息，但是行为人有主动的其他作为行为，这些作为行为加在一起就足以传递虚假信息了。不作为的欺骗则根本没有这些行为。二、默示欺骗的行为人不要求对受骗人有告知义务，但是不作为欺骗的行为人往往有这种义务。

2、不作为的欺骗

不作为能否成立欺骗？也就是说诈骗罪是否可以成立不真正的不作为犯？这一点无论在实务上还是在理论上都是值得探讨的。国外刑法对此有不同的学说。

第一种观点，“全面否定说”：完全否定欺骗可以表现为不作为。但是不同学者给出了不同的理由。如德国的Hellmuth Mayer认为有些犯罪是不存在不真正不作为犯存在的可能性的，其客观原因决定了只能有作为的形式存在。如抢劫、抢夺犯罪，根本不可能以不作为的形式存在。诈骗罪也是如此。如果认为具有说明义务的行为人因为保持沉默而使他人陷入错误也能构成诈骗的话，则意味着其不作为行为在意思方面与作为等价，那么诈骗罪的犯罪构成将过于扩张，超出了诈骗罪的法条原意，与罪刑法定原则冲突。Naucke也认为将不作为视为诈骗违背了立法原意，

违反罪刑法定原则。Grunwald的理由则是：故意的重要因素是对因果经过的目的性操纵的意欲，不作为不存在这种意欲；不仅如此，诈骗罪还是目的犯，目的是引起外界事象的目的实现意思，而不作为的领域不可能存在这种目的；换言之，构成要件要求作为超过的内心倾向目的时，不作为不可能实现该构成要件。

第二种观点，“部分否定说”：该说只承认特定的部分不作为可以成立欺骗行为。Bockelmann认为不作为实行，只有在行为人就结果的实现可能答责的场合才可以考虑；其他的考虑方法则不允许。因为在行为人以其态度引起某种结果属于刑法特别规定的构成要件时，只有能够将结果的发生归属于行为人时，才能认定构成要件的符合性。结论是：只有通过不阻止他人陷入认识错误时，才成立不作为欺骗；如果已陷入认识错误而不履行说明义务使其继续维持认识错误的，不成立欺骗。利用他人错误获取经济利益，在很多情况下只是一种不诚信的行为，并不一定都值得刑法处罚，如果一律认为是犯罪，不符合刑法的谦抑性。

第三种观点“肯定说”：诈骗罪的欺骗行为完全可能由不作为构成。即如果对方知道真相将对财产作不同的处分行为，而行为人负有告知义务却不告知，使对方不知真相足以做出与原意不同的处分行为的，属于欺骗。德国、日本的刑法理论通说和司法判例都倾向于“肯定说”。如日本判例：行为人隐瞒既往病史签订生命保险合同的行为；行为人隐匿准禁治产者身份而借款的行为；行为人不说明已经设定抵押权的事实而出卖土地的行为，都

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被认定为不作为的欺骗行为。

笔者赞成“肯定说”。首先，“否定说”的理由不能成立。在行为人负有说明义务并且可以履行该义务的情况下，其不作为就可以与作为等价。另外，“肯定说”列举的情况，以及我国司法实践中出现的案例，已经可以证明不作为的欺骗客观上是可能的。否定说事实上忽略了“不作为”中“负有说明义务”这一要点，因此，对罪刑法定原则作出了过于狭隘的理解。其次，“部分否定说”也不合适。“部分否定说”将行为人的“不作为”是导致受骗人陷入错误还是维持受骗人的错误作为区分“不作为”是否构成欺骗的标准，显然是将“陷入错误”看成了诈骗罪的结果。“陷入错误”只是诈骗罪因果发展中的一个环节，至多只能算是“中间结果”，诈骗罪的真正结果只能是财产遭受侵害。因此，在行为人负有说明义务的情况下，即使行为人只是在受骗人陷入错误以后维持其错误，也是可以成立不作为的欺骗的。因此，笔者认为，在负有义务的情况下，只要不作为的欺骗行为可以和作为的相等效，就存在成立诈骗罪中欺骗的可能。

那么，在那些情况下，行为人负有告知真相的义务就成为判断不作为欺骗的关键。根据我国刑法总论以及民法的相关原理，不作为犯的义务来源主要是：法律明文规定的义务、职务、业务要求的义务、基于合同产生的义务、基于先前行为产生的义务以及基于诚实信用原则产生的义务。

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