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论TRIPS协议和TRIPS协议与我国著作权法的比较(一)
1995年１月１日世界贸易组织（简称ＷＴＯ）取代关税与贸易总协议（简称ＧＡＴＴ）承担起调整国际贸易秩序的历史责任，它不但全面继承了GATT的宗旨和规则，还在组织功能、调整手段和调整范围等方面有了明显的改善和扩大。
在组织功能上，世界贸易组织从根本上改变了GATT不是正规国际组织的局面，确立了自身国际法上的主体资格。它所具有的一整套规范化的国际组织机构，为它行使自身的职能奠定了基础。在调整手段上，WTO有一套严格的具有国际法基础的争端解决机制，规定了协商、斡旋、调停和调解、专家小组、上诉复审、交叉报复和仲裁等具体的争议解决办法，加强了WTO的条约实施的强制性，改变了GATT的协议约束力过弱的缺陷。在调整范围上，WTO突破GATT原有的货物贸易的旧框架，将服务贸易、有关的知识产权和投资措施以及农产品等当代国际贸易的新领域一并纳入其中。这样，国际贸易与知识产权保护第一次直接而紧密地联结在一起。本文所要讨论的正是WTO调整的新领域之一━━与贸易有关的知识产权法律问题。
知识产权成为WTO的一个议题，TRIPS成为WTO的21个最后文件之一，其背后的原因不外乎以下几点：
1、近年来知识产权在国际贸易中起着举足轻重的作用。随着知识经济时代的来临，科学技术在各国的经济发展中起着主导作用，知识的生产、传播和运用在世界经济贸易的竞争中起着决定性的作用。不但商品技术附加值的高低已成为商品价值的决定因素，知识产权本身也作为一种独立的商品成为国际贸易的对象。80年代以来，与知识产权相关的贸易领域急剧扩大，初级产品（原料及半成品）的比例逐年下降，而高技术和知识、资本密集型的产品所占比例呈上升趋势，在国际贸易中涉及的专利、商标等知识产权问题越来越多。另外，全球贸易自由化进程加快，而影响这种进程的关税和其他非关税壁垒在GATT和WTO的努力下，其作用已日趋弱化，于是，各国都利用知识产权制度，保护自己的技术优势、品牌优势并力图阻止外来的更强大的技术优势的冲击。知识产权法已不单纯是保护国内智力成果的国内法，更重要的是各国力争成为经济强国的基本国策的直接反映。知识产权这种日益强大的影响，使以调整国际贸易、促进国际经济发展为己任的WTO不得不面对它。
2、原有的知识产权国际公约不能适应国际贸易发展的需要，各国对知识产权保护的法律、政策有巨大的差异。首先，原有的公约并未建立起有效的解决争端机制。一旦成员国之间发生侵权纠纷或其他争端，只能通过谈判解决，谈判不成只能有关国际法院提出诉讼，而对此，成员国还可以申请保留，因而事实上许多侵权纠纷不能得到合理解决。其次，现行知识产权国际公约的效力范围的有限性主要表现为由于参加的成员国有限，公约的管辖区域很窄；公约缺乏一个权威的执行机构来协调各国的立法和政策措施，以避免与公约冲突或不一致的现象发生。再次，这些公约缔约时间较早，很难对许多新的发明如集成电路、生物技术、计算机软件等起到切实有效的保护作用，而且各公约的保护范围都有一定限制。最后，各国法律和实践中对知识产权的保护水准不一，尤其是发达国家和发展中国家间差异很大。以上这些弊端的存在使国际间知识产权侵权现象到了非治理不可的地步。据GATT的研究报告称，世界贸易中约有2％即将近800亿美元是假冒、仿制品贸易，为此，国际间知识产权纠纷大量出现，标的额往往高达数百亿美元①。 在国际贸易实践发展的大背景下，可以说解决知识产权问题已成为历史趋势。尽管美国等发达国家主观上是为自身的利益，客观上也得到了实惠，而目前发展中国家则要承担对自己来说较为沉重的义务，但更多人的认为知识产权与经济发展、国际贸易密切相关，加强保护是大势所趋，发展中国家在克服了短期的困难后，将最终从知识产权的保护中收益。
TRIPS协议同样适用于著作权，现只就协议对著作权保护的最低标准及与以往的著作权国际保护条约的不同展开论述。
TRIPS对著作权和有关权的规定，共有6个条文，其内容分别为：
1、与伯尔尼公约的关系。伯尔尼公约是TRIPS明确规定应当予以遵守的国际公约之一，我国已经在1992年加入伯尔尼公约，因此，凡是我国著作权法与伯尔尼公约不一致的地方，也是我国与TRIPS的差距。
2．著作权法的保护原则。协议第9条的第2款规定：“著作权保护应延及表达，而不延及思想、工艺、操作方法或数学概念之类。”这一规定体现了著作权法的一项重要原则，即思想、表达两分法原则。它通过划分著作权法应保护和不保护的对象，解决了知识产权法中三个主要的部门法即专利法、商标法和著作权法之间的关系。尽管这一原则在各国的著作权法理论中都是一项基本原则，但在著作权国际条约中做出规定还是第一次。伯尔尼公约虽然对著作权应予保护的客体做了规定，但对不应保护的客体没有明确、概括的规定，只提到了“纯新闻报道”应排除在著作权的保护之外。
3、对计算机程序和数据汇编的保护。第10条第1款规定，无论是以源代码或目标代码表达的计算机程序，均应作为伯尔尼公约1971年文本所指的文字作品给予保护。这实际上表达了美英发达国家的主张。有学者认为，这一规定是超伯尔尼公约的条款，因为伯尔尼公约1971年文本形成时，其所说的“文字作品”，无论明示或暗示，都不可能包含计算机程序。而它的附加议定书又是在TRIPS之后产生的②，因此，可以说TRIPS决定了伯尔尼公约议定书而不是相反。
同条第2款规定，数据或其他材料的汇编，无论采用机器可读形式还是其他形式，只要其内容的选择或安排构成智力创作，即应予以保护，这类保护不延及数据及材料本身的保护，不得损害数据或材料本身已有的版权。这里的数据库不仅包括享有著作权的材料的汇编，而且包含了不享有著作权的材料的汇编，只要这种汇编具有创造性。 4、权利内容。在知识产权法律制度中，权利内容的完善与否，体现了保护水平的高低。TRIPS不但明确保护伯尔尼公约中规定的一切经济权利，而且增加了对“出租权”的规定，体现了该协议对著作权保护的高水平。
伯尔尼公约要求各成员国必须提供的经济权利包括翻译权、复制权、公开表演权、广播权、朗诵权、改编权、录制权、制片权八项。与对这些权利一概保留相比，TRIPS对伯尔尼公约中的精神权利的态度却截然相反，这是美国等不保护精神权利的国家在协议的制定中起主导作用的结果，也是在国际贸易的框架中解决知识产权问题的局限性所在。从这里，我们也可以看出增加\出租权\规定的深层原因。
TRIPS第11条的标题即是“出租权”，对这一条的理解应当注意以下几点。首先，这里的出租权客体既包括作品的复制件，也包括原件。其次，这里的主体是作者或作者的合法继承人，著作权合同中的被许可人不是出租权的主体。其三，因为顾及各国立法的差异，协议只要求对出租利润较高的计算机程序的电影作品必须给予出租权，但条文中使用“至少”一词，成员当然还可以对其他作品的原则或复制件规定出租权。最后，关于出租权的规定还有两个例外，一是对于电影作品来说，如果成员原有立法已经对之提供了全面的保护，商业性出租没有导致广泛的未经授权的复制，就不需承认出租权；二是对于计算机程序来说，出租权的规定不适用于程序本身不是出租的主要客体的情形。
5、权利限制。在著作权法中，权利限制包括两种情况，一是指某些情况下使用他人作品可以不经著作权人许可。不付报酬的例外规定，也称“合理使用”；二是指某些情况下，使用他人作品可以不经著作权人许可，但是要按照规定支付报酬的例外规定，也称“自愿许可”。为了公共利益的需要，多数国家都在著作权法中规定对著作权人的权利限制，而且由于各国经济发展水平不同，对权利限制的规定也有很大的差异。 以往的国际公约没有针对著作权的权利限制做出过要求。伯尔尼公约虽有有关的规定，但只是对复制权和其他一些专有权的具体的限制。如该公约第9条第2款规定，缔约国的法律可
以允许在某些特殊情形下复制文学和艺术作品，但这种复制不能损害作品的正常利用，而且也不致不合理地侵害作者的合法利益。TRIPS第13条对权利限制或例外作出的限制则适用于所有的专有权的普遍的规定，它要求：⑴将这种限制与例外局限于一定的特例中；⑵不与作品的正常利用冲突；⑶不应不合理地损害权利持有人的合法利益。凡各国法中对权利限制的规定不符合以上条件的，即为违反公约。这一标准被1996年通过的《世界知识产权组织版权公约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》继承下来。世界知识产权组织还指出，这一标准“适用于任何限制。任何限制，甚至属于轻微的保留一类的限制，均不得超出三步检验标准规定的限度。”③
TRIPS对邻接权的权利限制的规定与对著作权的要求是不同的。对邻接权的权利限制的要求是，成员可以在罗马公约允许的范围内，对邻接权规定条件、限制、例外和保留。
6．邻接权。我国法上也称与著作权有关的权利，它是指表演者因表演文学、艺术作品产生的权利，录音录像制作者因出版音像制品产生的权利，广播电视组织团广播产生的权利④。 TRIPS协议对邻接权的保护水平是较低的，有学者认为，除了保护期以外，协议可以说是低于“罗马公约”的保护⑤。这主要表现在：首先，国民待遇原则只适用于协议有规定的权利，对罗马公约和其他公约有规定而TRIPS没有的权利不适用。其次，在表演者权利方面，TRIPS规定表演者有权禁止未经许可将其尚未固定的表演固定于录音制品上，固定的范围只限于录音制品，这与罗马公约的规定相比窄得多。另外，它对禁止转播的权利也未加规定。最后，在广播组织权方面，TRIPS允许成员国对广播组织不授予其在第14条第3款规定的权利，只要该国向广播内容的著作权人提供这些权利。 在录音制作者权利方面，TRIPS的规定比罗马公约宽，因为其在第14条第4款规定了录音制品权利持有人的出租权。根据规定，计算机程序作者所享有的商业性出租权，应比照适用于录音制品制作者，以及按照成员的法律所决定的对录音制品的任何其他的权利持有人。如果在1994年4月15日，一成员已经实施权利持有人对录音制品的出租享有公平报酬的制度，那么该成员可以维持其制度不变，但以录音制品的商业性出租对权利持有人的复制专有权不产生实质性的损害为限。